公民宪政讲坛第19期：网络言论的法律界限(4)
点击：更新：2013/9/24 19:39:16 来源：童之伟新浪博客 作者：童之伟 刘仁文 章立凡 张鸣
主持人：谢谢童之伟老师提供的案例，下面进入提问环节，希望各位提问题尽量简短。
提问1：谢谢老师，现在有人提出我们进入了宪法和政治的二元结构的模式，在各方面政治起着主导地位，经济方面也以政治为主导，我想问：未来发展中如何看宪政建设与法之间的关系。
童之伟：在我们国家讲宪政建设，我讲得玄了一点，把宪政弄成泛宪、反宪、涉宪。这是为了吸引大家的眼球，让它有一些争议，能够讨论一下，就是这个意思。要说到宪政的问题，肯定是我们面临的一个大问题，真实的内容，今天中国的宪政建设最实在的内容就是要在明确执政党权力范围的基础上制约其权力。限制执政党的权力从宪法和党章上没有任何问题。宪法序言最后强调各政党都必须以宪法为根本活动准则，宪法第五条也讲所有政党都必须遵守宪法和法律，违反宪法和法律的行为必须予以追究。党章也是这样说的：党要在宪法法律范围内活动。权力过分集中于党委和党委书记个人的情况，一直是我们政治体制改革要解决的基本问题。依照宪法，明确和限制党权是实施宪法不可缺少的内容。我知道，上边很不愿意让我们讲这个话，因为不想自己的权力被限制，有些人也不想遵守宪法法律。尽管他们不愿意别人讲这个事，我们该讲还是得讲。党有那些权，说清楚，党领导或执政，它到底是由哪些权力构成的，应该清楚。宪法有一个基本的原理：对公权力行使者来说，宪法列举的权力才有，没列举的就没有。所有立宪国家都这样，宪法法律先要写清楚执政党有哪些权力，然后写清楚这些权力按照什么程序运用，写清楚党跟国家机关之间如何互动，以及跟选民之间又是什么关系，等等。当然，还有司法独立、宪法监督等要兑现。如果能开始做这些事情，宪政就有希望，事实上我们做宪法的人大多数也是朝着这个方向在努力。宪政建设对中国来说是特别现实的问题。谢谢！
提问2：我是一个五毛，首先是我看到习近平在8月19日的一个讲话，把这个事情提到及其高的层次，我想问的问题是：目前网络对于毛泽东的评价是最核心的，对于其他人的评价不可避免地影响到群众对毛评价的一种方式。第二个问题是，军民有言论自由，实际上这个事情达到了这个高度，必须达到了宪法第一条，社会主义制度是中华人民共和国的根本制度，任何人都不能破坏社会主义制度。从法理上来讲，在《宪法》第1条、第30条如何做，如果要对宪法这一条实现的话，不知道学界的研究是什么？谢谢！
章立凡：对于毛泽东的评价，80年代中共已经做出一个关于建国以来若干历史问题的决议，这个决议至今有效，这个决议彻底地否定了由毛泽东错误地发动的文化大革命。这么多年来，关于毛泽东的这项错误，中共中央没有新的说法，在这个问题上不应该存在争议。但我也注意到这种情况，长期以来，文化大革命的历史被有意地遮蔽起来，大家很少去提起，关于文革话题一直是个敏感的问题，文革的研究以及有关的书籍出版，也都是严格的掌控。我想是基于这样的原因：如果全盘地否定毛泽东，就有一个执政党的合法性问题，因为毛泽东带领执政党建立了新政权，如果把新政权的缔造者给彻底否定了，这样就产生了一个悖论：执政党的合法性何在？我个人觉得这个问题不难解答，因为历史是一个长过程，不能够说由于他的某些错误，今天碍于某种原因就不能提了。我觉得真正把毛泽东的错误讲清楚，有利我们这个国家的长远发展，现在有很多问题，有很多历史遗留下来的问题，比如领导权力过分集中的问题、决策不透明的问题等；长期处于无竞争状态下的执政，体制外没有其它的党派可以和执政党竞争，导致执政党内部斗争的激化，才有了文化大革命，这是由于消灭外部竞争才导致内部权力斗争。文化大革命和毛泽东的错误，有非常沉重的历史教训。如果想要避免再重蹈文革覆辙，需要把这个问题讲清楚。这是第一个。
第二，谁最怕文化大革命？我觉得老百姓不是很怕，有些老百姓看见文革里斗领导干部的图片还挺兴奋：这家伙可挨斗了！很容易地联想到现在的贪官，很希望贪官遭遇这样的整治。但要注意的是，毛用的是运动方式来治国，不是用法治治理国家，他首先破坏了法治，虽然他整了很多人，有些人今天看来应该整，但毛泽东破坏了法治也破坏了人权，刘少奇作为中华人民共和国宪法选举出来的国家主席，居然被党主席用政变的手法推翻了，囚禁迫害至死。这样惨痛的历史不能不提。如果不提，忘记过去，国家还会犯这样的错误，而且我感觉现在还有再犯这种错误的苗头。所以在毛泽东评价问题上，错误肯定不是毛泽东一个人犯下的，也有当时这个体制和这个领导层本身的问题，具体到毛泽东这个人和他的思想，我觉得应该有一个公正的历史评价，首先把他从神还原到人，然后从人的角度分析他的一生，功过如何，这不难得出结论。毛对中国历史是贡献大，还是造成的损害大？文化大革命不但摧毁了我们这个国家几千年下来的文明，我们的传统道德、人性通通被他摧毁，这种损害对民族来讲是非常深重的，这种罪孽应该被历史记载。不知道我说的是不是能够让你满意，但希望我的解释能引发大家的思考，谢谢！
童之伟：我也讲几句，首先我想说这涉及到宪法原则和序言问题，是一个经常提到的问题。但事实上我感觉到整个非法学专业的学者包括普通民众对这个问题理解最差。关于序言部分我讲几个有共识的观点：第一，一般的陈述性语言没有效力问题，如果是规范性语言那是有效力的，宪法最后一个自然段是规范性的，有效力，单独有效力，一切政党都必须遵守宪法，宪法是国家根本法，具有最高的法律效力。还有一些原则性的规定，比如党的领导这个问题，宪法没有说得那么直接规定全体国民必须拥护共产党执政，它只是比较委婉地表达这个意思：中国共产党将继续领导，也就是继续执政吧。这是1982年宪法修改的指导思想，不是一种行为规范。所以我经常听到有人说宪法落实言论自由，那么党的领导怎么办？其实这两者之间没有冲突。参加制宪的人，包括当时的高官、学者都是这么看的：只要实施宪法具体条款就实现了党的领导，党的领导就是体现在宪法后面的具体规定中，没有独立的、抽象的党的领导问题，不能够一提党的领导就说不要言论自由，或者说要求言论自由，那党的领导怎么办？不应该这样提问题，不能把两者对立起来。
再说宪法基本原则。所有的宪法原则中，最重要的是两条，宪法学界都有通说的：一是基本人权原则，即使后来没有修宪，1982年宪法也是贯彻了这个原则的；第二是国家一切权力属于人民。没有其它宪法原则的重要性能超越这两个原则。当然大家也讲到了宪法第一条关于我们国家性质的规定，这是社会主义原则，也算是一个宪法原则。宪法原则结合具体规定发生效力。在宪法原则与具体规定并存时而又有理解分歧时，具体规定优先适用。在具体规定不明确时，原则可以起到拾遗补漏的作用。在制宪过程中，宪法基本原则对后面的那些条款有指导作用。一般来说是这么理解的。
张鸣：我想补充两句，一到现在的宪法或者法律，只要质疑到毛、质疑到社会主义制度就是犯法。曾经有一个时代，只要质疑毛和社会主义制度，哪怕很轻就可能被杀头被枪毙，很多人因此丢了性命。现在可能轻一点，不枪毙你，但把你抓起来。抛开宪法不说，现在我们应该是一个人的社会，但是一个文明社会吗？文明社会你是人，他也是一个人，但我质疑他，反对他就被抓起来，你觉得你坚持这个原则，你坚持这个信条，合适吗？我们是人的社会，是要文明的，你扪心自问，毛也是人，我们也是人，凭什么我质疑他就要被判刑？如果毛功过可以讨论，前提是你把档案公开，如果你不肯公开档案，又不让讨论这个问题，怎么维护他的权威和信誉，这样合适吗？用强力吗？用刺刀吗？用刺刀能维护住一个人的权威吗？这是人的社会的基本问题，不是超越了法律。我们今天社会如果是这样的社会、这样的国家的话，这样的国家有什么意思呢？（掌声）
提问3：我觉得大家老是拿别的国家的文明和中国进行比较，实际上这种做法不是很科学，中国人不是一个严谨的民族，别的国家做法到中国来行不通，有这个问题。我在想，有时候那些政策有这个问题、那个问题，问题确实很多，但到底什么样的一种办法是最好治理这个民族的办法，说句实在话，我觉得很难有一个大家共识大家都认同的答案，这太难了，对中国来说尤其如此。我的问题是，我以前经常看雅虎中国，最近发现这个网站没有了，我不知道怎么回事，希望分析一下。前一段时间看新闻联播，李克强排到张德江前面去了，不知道这是怎么一回事，请你们分析一下。
章立凡：分析不了。
张鸣：我们不知道雅虎怎么一回事，李克强本来排到张德江的前面，有什么奇怪的？
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- 北京新邦律师事务所创始合伙人、主任。以办理重大疑难复杂刑事案件见长。曾为多起在海内外有重大影响的刑事案件当事人进行辩护，所经办案件常因典型、疑难、效果显著而为各大媒体广泛报道。
长期关注公民隐私权,在业界率先呼吁国家隐私权立法。崇尚知行合一，追求司法公正，曾为东方早报、腾讯新闻、界面新闻等媒体撰写评论。曾多次接受中国青年报、南方周末、澎湃新闻、法国国家电视一台、日本经济新闻等国内外媒体的采访或专访。
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