王甫律师-我辩护

主讲人：
　　童之伟（华东政法大学法律学院教授）
　　刘仁文（中国社会科学院法学研究所研究员）
　　章立凡（著名近代史学者）
　　张　鸣（中国人民大学政治系教授、博士生导师）
　　时间：2013年9月18日（周三）晚7：00-9：00
　　主办：北京大学法学院人大与议会研究中心、影响力中国网

　　主持人：大家好，欢迎大家在中秋节来临之际来到公民宪政讲坛第19期，今天的题目是“网络言论的法律界限”，这是最近比较热的题目，今天晚上是多学科切入。简单介绍一下几位主讲老师，这是童之伟老师，他是宪法学方面的专家，华东政法大学法律学院教授，中国宪法学研究会副会长，上海市宪法学研究会会长。第二位是刘仁文老师！刘老师是社科院法学所的研究员，刑法研究室的主任。第三位是我们的章立凡老师，章老师是著名的中国近代史学者。最后是张鸣老师，是人民大学的教授，博士生导师。相信大家对这几位老师比较熟悉，他们是相关学科方面的专家，也是网络上的资深用户，我就不多说了，下面把时间交给童老师。

　　童之伟：谢谢各位出席！今天特别有幸跟刘仁文先生、章立凡先生和张鸣先生一起来讲讲这个问题。我是这四个人中间唯一做宪法的，这个问题主要是一个宪法问题，所以主办者安排我先讲一讲，希望主持人帮我把握一下时间，不超时。

　　我原本自己写了一个稿子，题目叫“追责网络违法言论的一些界限”，这原本是应南方某刊物邀请写的，写完后，已经编好了，但他们的领导指示要拿下来，结果就拿下来了。所以今天在这里谈谈我在这方面的主要观点。

　　我感觉到这次整治网络违法言论，首先我得说这有相当的必要性，网络上确实有很多发表违法言论的行为，还有不少坑蒙拐骗的情况，这点要肯定。但在做这件事的时候，我们看到有两个主体在合作操办这件事，好像是以公安部门为主，宣传部门在配合，我看是这样的格局。在他们操办这样的事过程中，我注意到一些现象：

　　治理网络违法言论总的来说是暴风骤雨式的、有点运动式执法的感觉。众多媒体报道，这个夏秋之交全国集中整治网络谣言：河南省两月查办涉网案件463起、批捕131人;武汉破获掌控312个大V的造谣公司;内蒙严打网络传谣抓52人，行政拘留21人;浙江省查处网络造谣等违法犯罪案件67起，刑拘2人，治安处罚46人，关停网络账号等207个，等等。从报道看，全国各地还为此普遍成立了领导小组。

　　另外，我们做法律的人尤其关注的是里面有些偏离了法治轨道情况，偏离法治轨道的情况有一些例子。比如说一种情况是把道德问题与法律问题不分，历来属于社会公德和或者道德犯错的问题，现在搞成了违法甚至犯罪。以前涉及公德领域的问题，如沙家浜，有人把那个阿庆嫂，说成阿庆出门后她在家乱搞男女关系的人、说成破鞋。这种东西一直是作为道德问题处理的。

　　但这次在运动式执法有点不一样了，比如说对电影塑造过形象的狼牙山五壮士，有人调侃了他们，说了一些有损他们英雄形象的话。这确实不对，但这种不对属于社会公德等道德层面问题，但结果被行政拘留，作为行政违法来助理。还有“秦火火”，他谈论和调侃一下雷锋，有贬低雷锋的意味，这很不好。但是，且不说后来有人举证他的说法是有根据的，就算完全是凭空捏造的，那点事也还是一个社会公德问题，但这次把他发表那些言论的行为，不仅作为违法，还作为犯罪证据提出来，这就很有些离谱了。这次整治言论违法，同样的例子在全国估计不是少数，只是披露不多而已。总体来说，这次是把违法和不违法的界线、道德和法律的界线搞得严重混淆了。

　　再说违法的性质或程度问题。因为运动式的执法，追责往往较法律的规定加了码。如果是一般行政违法，按道理应当适用《治安管理处罚条例》。但这次违反治安管理处罚的行为也作为犯罪追究刑责了。这样的事例相当多。抓秦火火的是两个罪名：一个是非法经营，一个是寻衅滋事。对此我的结论时候：他在寻衅滋事罪名下的所有行为都不构成犯罪，其中要么是一般的道德问题，多数只能算违反治安管理处罚法，且可能有些事由于时效和程序方面的原因已不宜于处罚。

　　还有一个问题，就是有关公权力方面老把一般的民事侵权往刑事上扯，作为犯罪证据，这样的事比较多。如秦火火，他针对张海迪、罗源兄弟、以及针对李双江夫妇的那些话，这应当说还是民事侵权，被侵权者如果自己认为名誉权受侵害，他们应该自己出来通过司法路径追责，但现在都被公安当做犯罪证据提了出来。这样的做法偏离法治轨道比较明显。刘虎实名举报的情况，性质同这个差不多。当然，依法律规定，疑似被侵权者可以提出刑事自诉，但他们毕竟没有提。

　　前面说到的那些违法或不违法的情况，按当时有效的法律并不构成犯罪。为了把这些原本不算犯罪的行为入罪，一些掌权的机关和部门就想出了一个办法，那就是曲解《刑法》第293条关于寻衅滋事的规定，把里面讲到的“公共场所”扩大到虚拟的网络上。“公共场所”里的场所二字，显然是指实体空间中的具体的地方，马路、广场、商店、宾馆什么的，扯不到网路的所谓“空间”。任何执法机构都无权根据自己的想法曲解刑法来追究公民刑责。可能大家会说，现在“两高”通过的司法解释本身没这个规定。是的，文字上避开了这个，但说明中却还是把网络说成了“公共空间”，以便往刑法的“公共场合”上靠。

　　这次反网络言论违法还有一个现象是“一锅煮”，“一锅煮”的做法是，不管是失德问题还是违法问题，也不管是行政违法、民事侵权还是刑事犯罪，往往绑在一起一锅举，这是非常粗糙的执法行为。依法治国很要学问，有些人在这方面没有必要的知识，就采用了这种“一锅举”的做法。被“煮”到这口大锅里的行为，固然有不少的涉及违法乃至犯罪，但不少仅仅是违反主流道德的行为，有的甚至连是没有任何过错的言论发表行为行为。比如河北省清河县—女子网上发帖问“听说娄庄发生命案了，有谁知道真相吗”，就被行政拘5天。她发这个贴没有任何过错。

　　按照我的研究，“一锅煮”的锅有大小两口：一口大“锅”，用于把有违主流道德、行政违法、民事侵权的行为“煮”在一起，以寻衅滋事罪论处；“一口小锅”是把某些正常发表言论的行为和违背主流道德的行为笼统地“煮”在行政违法的锅里，作为违反治安管理的行为给予行政拘留。

　　追责网络违法言论，应该在现存宪法法律秩序下进行，否则有些问题的处理现在看起来很有力度，但实际上不能形成稳定的制度。事实上现在有些做法是公安出面，帮助名人大腕来维护本来应该由他们自己出面维护的民事权利，如名誉权。这次以寻衅滋事罪名刑拘秦火火时所追究的一些疑似的犯罪行为，包括他造谣中伤了张海迪、李双江、罗源兄弟等人，这是典型的由公安主动出面帮别人追究名誉侵权的刑事责任，根本就于法无据。

　　对侵害名誉的情况，我国法律是规定了追责套路的。名誉疑似受侵害的受害人自己如果在规定的时间内向公安控告、报案，公安可以依据《治安管理处罚法》调查处理，一般最多就是给行政拘留和罚款吧。受害者还可以依据《民法通则》等法律向法院提起名誉侵权之诉讼，或者依据《刑法》提起诽谤罪的自诉。到底如何维护自己的权利，这得有自己感到受害的人自己做决定。《刑法》规定，自由集中后果特别严重的情况才能够由公安循启动公诉程序立案侦查、刑拘犯罪嫌疑人。

　　现在的种种做法，其实都是由公安代表整个官方出面，背离法律规定的追责路径，主动名人大腕维护名誉权。人们难免要问：公安不惜动用刑事追责方式主动出面帮这些名人维护名誉权，普通公民的名誉权受到侵犯时，他们是否也会主动出面这样做？他们这样越俎代庖所依据的是哪部法律的哪个条款？答案恐怕只能是无法可依。

　　正如有些官方媒体所言，公权力机构现在所持的理念是，不能让大小V把张海迪、李双江、罗源兄弟和马某某“那些人一辈子赢得的荣誉、一辈子积累的财富一夜之间摧毁。”这个理念无疑是正气凛然的，但他们唯一没想到的是，世界上维护正义的事情不能都由警察做，法治在维护正义方面是强调分权的，其中首先是要划分动用公权力与个人行使权利的界线。法律规定应该由受害者自己出面追责的，警方不好有选择地出面包办代替。因为，这样做不仅越权，也势必侵害另外一些人的合法权利，长此以往，自己也忙不过来。所以，可以肯定，这只是搞运动，是不惜违法追求震慑效果的措施，不可能长期做下去。

　　我知道，大家都关注最高法院、最高检察院9月9日发布的司法解释，现在就谈谈这个话题。

　　不客气地说，我认为“两高”的这个司法解释违法，也不符合宪法的规定和精神。做这个判断的理由是充分的。首先“两高”违法越权解释法律，其解释应属无效。多部现行有效的法律明确规定，“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的”情况，只能由全国人大常委会进行解释或立法。“两高”只能是在具体适用法律方式方法的问题才能做出解释，不能涉及实体性问题。将《刑法》第293条的“公共场所”的界限扩大到网络言论领域，不是一般性扩大了刑法所说的“公共场所”的界限，而是扩大到了荒谬的程度。因为。网络虽被人称为“虚拟空间”，但其实并不是任何真正的“空间”,说它是一个空间只是一个比喻，正如我们常说的头脑“空间”一样。退一步说，即使这个司法解释违法无效的问题，其效力也不应追溯及以前的行为。因为，不得制定追溯既往之法的法治原则，完全适用于这里。

　　同样“两高”这个司法解释实质是越权进行刑事立法，而且其规定的入罪门槛相当低，据此官方几乎可以将其不满意的任何言论发表行为入罪。如果这样做下去，不仅宪法确认的言论自由的范围受到极大压缩，罪刑法定的原则也被破坏了。这就难怪，一些官员现在谈网上言论，绝口不谈保障言论自由，只谈打击谣言。言论自由是宪法规定的公民的基本权利，一切国家机关的首要义务是保障这项权利，这点最重要。

　　另外，“两高”开了用司法解释公然限制公民基本权利的恶例。公民基本权利是经全国人大全体代表2/3多数通过的宪法确认的，如果“两高”都能制定规则将行使基本权利的行为入罪，那基本上就等于否定了宪法的权威和效力。“两高”以前做这种事比较收敛，这次明目张胆用司法解释限缩公民本来不多的一点言论自由，很不应该。

　　可以说，将寻衅滋罪的适用范围从实体空间隐蔽地扩大到网络言论领域，违背了宪法和人大制度的基本原则。如果“两高”如此越权行事而受不到全国人大方面的监督遏止，那只能再次表明人大制度缺乏宪法规定的功能。

　　时间有限，关于网络违法言论的追责，有概括几个简单的论点：

　　1.追责应本着法律与道德相区分的原则来进行，道德的归道德，法律归法律。法律与道德是相同的，可以相互转化，但这在中国属于国家立法权的管辖的事项，其他机关或部门无权擅自做主。

　　2.追责违法言论，公权力机构要谨守职权分际，不可违法扩权。具体要求是:违反治安管理的行为适用行政处罚法;对待名誉侵权则尊重民事法规定的处置路径；对符合《刑法》规定的行为，才追究刑责。

　　3.警方应该自觉地严格执行现行法律，不应曲解《刑法》自行其事，更不应该违反宪法规定无原则对上配合或相互配合、变相搞合署办公。

　　4.笔墨官司应笔墨解决，不要动辄诉诸公共暴力。现在一个很值得商榷的做法，是警方愈来愈多地介入思想学术和言论领域。这不利于我国形成创新型社会和提升国际竞争力。为什么做不到笔墨官司用笔墨解决呢？现在到了该提出诸如“笔杆子的归笔杆子，枪杆子的归枪杆子”的呼吁的时候了。

　　我个人感觉，国家在规范公民言论发表行为方面，迫切需要依据宪法立法。需要继续推进新闻法的制定。我就讲这些，谢谢各位。