公民宪政讲坛第19期：网络言论的法律界限(2)-聚焦法治-王甫律师-我辩护

公民宪政讲坛第19期：网络言论的法律界限(2)

点击：更新：2013/9/24 19:39:16 来源：童之伟新浪博客作者：童之伟刘仁文章立凡张鸣

　　这个夏秋之交全国集中整治网络谣言：河南省两月查办涉网案件463起、批捕131人;武汉破获掌控312个大V的造谣公司;内蒙严打网络传谣抓52人，行政拘留21人;浙江省查处网络造谣等违法犯罪案件67起，刑拘2人，治安处罚46人，关停网络账号等207个，等等

　　主持人：下面有请刘仁文老师。

　　刘仁文：大家晚上好！事先不知道要主讲，我接到的短信是说有一个童老师的讲座要我来点评两句，现在得知我作为主讲人，没什么准备，就临时理了四点。

　　我跟童老师在美国耶鲁大学相聚过，后来童之伟老师在重庆打黑过程中写了很有份量的文字，我们有过共鸣和短信沟通。童老师刚刚讲的观点我基本同意，他是搞宪法的，我是搞刑法的，我讲几个意思，有些地方稍微补充一下：

　　第一，刑法的一个基本原则是罪刑法定，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。过去有类推，如果发生了违法行为，刑法没有规定怎么办？可以比照刑法中最相类似的条款处理。1997年刑法最大的功绩是废除了类推，确定了罪刑法定。罪刑法定要求执法机关在法律没有修改之前不能突破法律的框架，这是一个基本的原则。

　　现在讨论跟今天话题有关的内容，比如打击网络犯罪方面，很多问题值得斟酌，其中最典型的例子就是童之伟教授所讲的，把网络“公共空间”未经过法律修改就解释为“公共场所”，因为一般的谣言，目前刑法是不作为犯罪来处理，罪刑法定要有依据。目前法律明确说到制裁谣言的可能就是《治安管理处罚法》，该法第二十五条规定，散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的，可给予治安拘留等处罚。这里谎报险情、疫情、警情是明确的，关键是"以其他方法故意扰乱公共秩序"又给灵活解释留下了巨大空间，对于这种兜底条款，必须与前面明确列举的几种情况在社会危害性、主观恶性等方面具有相称性，而不能作无限制的扩大解释。按照《治安管理处罚法》，一定要是"谎报"，主观上是故意的，无中生有的。如果基本事实具备，不能说是谎报，只是说事情没有把握准确。像刚才童教授说的，车祸死了3个人，他说死了7个人，这算谣言吗？基本事实就是这么回事，你还要求他信息那么准确吗？官方有时候都做不到。

　　刑法中散布谣言的处理，就是所谓的制造传播恐怖信息罪，有这样一个罪名。9•11，把美国搞得人心惶惶，这时我们把刑法修改了,增加了这个罪名；汶川大地震后，司法解释又把该罪扩大到重大的疫情、流行的传染病等领域。总而言之，即使按照目前法律和有关司法解释的规定，从《治安管理处罚法》到《刑法》打击网络谣言的范围都有严格限制。这里面最有争议的是目前查处的几个案件，也就是童之伟教授所讲的，拿“寻衅滋事罪”为例。“寻衅滋事罪”在刑法上有几个列举，其中跟这个相关的是：在公共场所扰乱社会公共秩序。这个“公共场所”刑法解释约定俗成，不能超出已经约定俗成的常情常理，大家都能理解。如果作为一个普通民众或者作为刑法学者，大家觉得过去不是这么解释的，现在这么解释，这就有问题。当然现在有人说扩大解释是可以的，类推是不容许的，然后发明了很多理论：什么是扩大解释，什么是类推，类推不允许，扩大解释允许。回到现实中，大家还要遵循普通常识和常理。如果从专业人士到普通的社会公众，大家觉得把“网络公共空间”突然解释为现实中的“公共场所”，超出了平常的理解，就是不能接受的。

　　刚才童之伟教授讲，网络在中国是一个乱象。确实乱，一会儿网络反腐，一会儿又打击网络传谣。网络本身是一个新的东西，法律总是要回应社会现实，那么经过立法机关、民意代表，经过论证和讨论，大家觉得这个事情确实要作为犯罪来处理不是不可以，但要经过立法，立法就要慎重一些，会有步骤地工作，不会那么仓促地出台。如童之伟教授讲的，完善司法解释，不是立法，所以可以溯及既往，因为不是立法。立法有一个基本原则：从旧兼从轻，不溯及既往，除非你按照新的法律比过去处理得更轻，否则不能溯及既往。这是刑法上明确的原则。按司法解释就不一样，是对法律的解释，就可以溯及既往，后果不一样。这是第一点，还是要贯彻落实罪刑法定这个刑法上最基本的原则。

　　第二，刑法干预言论的界限。现在刑法中大家普遍公认的原则是刑法是惩罚行为。惩罚思想犯、惩罚良心犯，说你有这个想法与念头就要惩罚是不可以的，因为理论上非常明确，言论自由是宪法的原则，刑法只打击现实中的行为。但问题的复杂性在哪里？言论在一定的情况下可以当作刑法中的行为来处理，比如恐怕任何国家对于煽动带有暴力性内容的言论都是要作为犯罪来处理的。这个问题的复杂性还在于，一个国家在不同阶段，因为总是会发生变化，也不一样。比如今天下午我看了一个材料，说俄罗斯在梅德韦杰夫总统时期把诽谤罪从刑事犯罪改为民事侵权，但到普京当总统又说是民事不行，还得用刑事定罪。即使同一个时代、同一个价值体系，说西方、欧美，欧美对于言论自由的保护力度各个国家也有区别，美国在言论自由中确实做得不错，但德国对于言论自由在刑法上就有些限定，如果煽动纳粹本身就是犯罪。我想说的意思是什么呢？就是我们要经过利益的衡量，如果确确实实在我们所处的时代，对某一些言论、刑法有必要干预，这倒不是说宪法上的言论自由，因为宪法上的言论自由还有一个原则，行使自己的权利时还有义务不能危害公共利益、不能危害他人的利益。所以我的意思是在某些特别需要的情况下言论可以作为刑法上的行为来规定，刑法可以进入，但这个口子要非常地慎重，否则得不偿失，负能量大过正能量，那这个立法就适得其反了。所以还得要考虑，言论自由只有根据比例性原则、利益衡量原则，经过特别认真科学的论证后，觉得这个东西可以，刑法才进入。刑法要非常慎重。这是第二个观点。

　　第三，网络诽谤问题为什么很难讨论？首先大家对网络这个陌生的东西实际上退回到现实世界的诽谤在刑法上是一个难题，没有解决，民事和刑事的界限在哪儿？可能这个事情像童之伟老师说的，你是名人，或者炒作，或者你的社会影响大了，可能就转为刑事了；否则可能就是民事。这里面很重要的一个问题是民法跟刑法的界限有时候不那么清楚，所以说情节严重、社会影响恶劣，什么是情节严重、什么是社会影响恶劣？这个问题别说网络诽谤解决不了，现实中诽谤犯罪都没有很好的解决。这是一个困惑。

　　第二个困惑是现实中诽谤的自诉和公诉一直是一个难题，这些年来一直没有很好地解决。《法制日报》一个记者到东北报道涉及县委书记，你要说刑法中诽谤罪，原则说是自诉罪，我自己去告就可以了。可这位县委书记命令公安去抓这个记者，为什么？因为诽谤罪的第二款是公诉罪：严重危害社会秩序和国家利益的除外。这就给解释留下了很大空间，什么叫“严重危害社会秩序和国家利益”？当时我说，一个县委书记，危害了国家利益、危害了社会秩序不好讲。所以我基本观点是，我跟展江教授有一个讨论，他极力主张要学习英美国家，刑事诽谤不要了，可以搞民事化。我想这一步中国还达不到，但我同意把诽谤罪完全搞成自诉罪，没有必要搞成公诉罪。这次司法解释还搞了一个“严重丑化国家形象”的罪状，我想，你越是克林顿、小布什大家骂你骂得越厉害。所以国家领导人诽谤一下，显示了你的自信和国家的宽容，难道这样就危害了国家利益？危害社会秩序？不是。如果你觉得真正受到伤害了，就去法院告他。普通老百姓去告，国家领导人也去告，不正显示了国家法律很平等吗？你到法院去告，作为自诉罪，这样比较好。所以我的意思是，可以有限度的保留刑事诽谤罪，但把它完全搞成一个自诉罪好办，就没有必要占一个公诉罪。

　　最后，现在打击网络诽谤打击传谣，我觉得要反思，为什么？因为现在很多人不相信官方的，只信谣言，这个问题一定要反思。如果不管你说的是真的还是假的都不相信，老百姓只信小道消息，这时官方要深刻反思。像王立军那种“休假式治疗”，老百姓不信你官方，就只信谣言。这个问题靠刑法这么做绝对不是治本之策，官方要先把信息公开，以公开为原则，保密为例外。我们国家恰恰相反，国家《保密法》很发达，公民个人信息保护法却没有，政府的信息公开法也没有，还是一个条例，完全是反过来的。现代国家公开是原则，保密是例外的例外。我就讲这些，谢谢大家！

　　主持人：下面有请章立凡老师。

　　章立凡：各位晚上好！刚才两位都是法律专家，他们讲了很多非常专业的东西，我就从一个网民的角度谈谈我自己的感受和困惑。

　　首先谈第一个感受，提出7条底线、出台了两高的司法解释以后，就不断地有网友提醒我：就是给你们“量身定做”的（现场笑），章老师您可千万小心点。但我心里很坦然，为什么？我是搞历史的，我所写的有关历史微博都有出处，每写一条微博都像做一篇文章那样，有一个观点，先要查查个东西的出处在哪儿。这么多年，从2009年开始发微博到现在，基本上遵循这个原则，即我所发的历史类微博必定有出处，如果在史实上有争议就不发。不断有人指责——“章立凡你这个人，你造谣、你诬蔑、你诽谤”，我说“那好，请你们大家检举我，哪一条？诽谤了谁？”到现在为止，还没有哪位就我提出的条件，能够成功地检举出一桩，所以我在新浪的信用分一直保持在80分（现场笑）。

　　第二点，我觉得司法解释出台，对我而言比较好，为什么？因为经常有一些匿名的网民在网上对我或我的家人进行人身攻击，我也经常检举他们，这种情况在两高司法解释出台以后也出现过。后来我就贴了一条警告：你们要注意了！现在我开始搜集你们诽谤的证据，像这一条对我进行了诽谤，请大家赶快转够五百次。很快就转够了五百次，我就向新浪管理层@老沉（陈彤）他们提出：现在已经够五百次，请你们提供这个ID的个人信息。之后这个ID所发的诽谤微博就消失了。我跟他们讲明白：两高的司法解释也可以为我所用，这是一把双刃剑。有人说现在是“大V们的黄昏”，他们在“纷纷撇清自己”，我从来没有撇清自己，也没有必要撇清，因为我所说的都是有依据的东西，我也可以用这个规则来要求其他人。我认为，有规则比没有规则好。前些时候记者采访我，谈到7条底线，我说很好，我愿遵守这7条底线，就在这7条底线的基础上发言。因为我认为这7条底线的共同底线，就是宪法35条所规定的公民言论自由和其它自由。如果大家都站在宪法角度发言的话，是没有问题的。对此我的看法，和很多心里不太有底的人不太一样（现场笑）。

　　当然我也有我的困惑：即“公域”和“私域”如何划分的问题。两位法学专家用很专业的语言讲这个问题，现在用我的专业语言讲这个问题。我们知道严复是上世纪思想界的先驱，严复先生翻译密尔的《论自由》，把书名译作"群己权界论"，讲“群”和“己”、“公”和“私”的区别，提出公域和私域的区别，公域是讲“权力”，私域讲“权利”；公域讲“民主”，私域言“自由”。所以"群"与"己"的关系要搞清楚，不能用公权力来干涉私域的事情。这个事情我有困惑，困惑在什么地方？我刚刚到新浪微博开博时，也有一些言论上的冲撞，有人跟我建议：这个人老骂你，拉黑他。后来我们有一个讨论，拉黑算是怎么一回事？当时有不少人认为：新浪社区也有公域和私域之分，他们认为新浪社区的广场属于公域，站在社区广场往四周看，有这么多的个人主页，这个主页是个人的私域。人家提示我：如果有人冒犯你，你可以把他拉黑，因为他侵犯到你的个人权利。当时我比较认同这个观点，由此就有了一些思考，觉得发帖就相当于在自家的花园里摆花；浏览就是隔着花园篱笆看花；跟帖相当于过路人评论：这家花怎么样，那家花怎么样，但只是过路人评论；如果加粉了，就是说我迷上了你家的花了，你家的花种得真好；互粉了，是请你到我的园子里，我也可以到你的园子里去，大家切磋花艺；还有一种是拉黑，拒绝某人入内，不欢迎你。我觉得这中间似乎有公共空间和私人空间的分别，站在微博社区广场上向四下看的时候，可能看到各家都在那儿摆花，你对哪个有兴趣，可能跟他有交集，这时候可能有属于公共空间的一些交流。但在一般情况下，每个人在自己的领域里摆什么样的花、种什么样的草是他自己的事。我这个说法在法学角度不一定很专业，只是我自己的一种感受。所以昨天晚上我突发奇想把这条帖出来，然后新浪邀请我说：这个话题还没有，你可以来主持这个话题。所以昨天晚上我正式地把“微博的司法解释”做了一个话题。这个话题怎么来的？是2011年金山公司诉周鸿祎案子，北京一中院有对微博的定性：“微博作为一个自由发表言论的空间，可以以个人视角通过只言片语，表达对人和事的所感所想，为实现我国宪法所保障的言论自提供了一个平台”。平台有一定的公共空间的性质，但又是有很多个人的观点在上面，所以我觉得这里面有一个“群己”界限之分。这个问题我想的不是很清楚，只是把这个问题提出来，如果各位有兴趣可以一块讨论这个问题，到底什么是“群己”界限，什么是“公域”，什么是“私域”，公权力在私领域里如何对待私领域所所提出的个人观点，这个问题我希望有讨论。

　　另外我觉得还是要认识到时代的进步，毛时代是一个完全的封闭的、信息垄断的社会，在那个社会里，最后完全没有言论自由了。80年代的改革开放带来了思想解放，我们获得了一定程度的言论自由，但时紧时松。到了90年代中期，互联网进入中国以后，每个人都有可能成为自媒体，打破了信息的垄断，而且也改变了信息传播的走向。在这以前所有的信息，比如林彪事件出来了，一定是毛主席、周总理先知道，从政治局到省军级、地师级、县团级，最后才到居委会的大妈，这是自上而下的信息传递。自从有了互联网和微博后，很多人用他的智能手机在现场实时发布信息，这说明，现在一个小人物可能最先得到最重要的信息，信息的传播走向已经改变了。由于科技的进步，实际上信息垄断已经不可能再持续。这是一个非常大的进步。在这种进步之下，开历史倒车其实是没有出路的；封杀言论，可能会使一些蓄积的能量转入地下，且不论是正能量还是负能量，总之是一种能量，而且这种能量一旦转入地下，没有公开宣泄的渠道，蓄积起来会很危险，会导致一种不可预见的爆发，历史上有过非常多的先例：大家都不说话了，这个国家一定危险。这点需要我们政策的制定者特别注意。

　　那要警惕什么东西？我认为规则是必须的，但是规则必须是良规则，有规则比没有规则好，我愿意在有规则的言论环境中发言，我认为这是非常理想的事情，现在我就怕没规则，但这个规则必须是良规则，不能是一个恶法。良规则是什么样的？我认为需要保护多数网民或公民的言论自由，而且这种规则应该是经过广泛的讨论，能够被多数人所接受的东西。也就是说，在公域之中是要讲民主的，私域是要保障自由的。在这种情况下还是要区分什么是真话、什么是谣言，要警惕利益集团借追查谣言的机会打击说真话。习近平主席讲得非常好：“有则改之，无则加勉”，对此我写了一条微博，提出需要界定“无则加勉”这四个字，“无”指的是不是谣言，是不是诽谤；“加勉”能不能等于“加罪”？这些界定非常重要。要保障言论自由，要欢迎大家提建设性的意见，要发挥正能量，首先就要保证说真话的自由。把批评者打成或逼成反对者，这是非常愚蠢的政治。现在的困惑就在于很多规则非常模糊，可以任意地加以解释，这样的话，所有人都没有安全感，会增加非常多的负面情绪，对于国家的未来和公民的生活、言论环境非常不利。谢谢！

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王甫简介更多>>: 　　北京新邦律师事务所创始合伙人、主任。以办理重大疑难复杂刑事案件见长。曾为多起在海内外有重大影响的刑事案件当事人进行辩护，所经办案件常因典型、疑难、效果显著而为各大媒体广泛报道。

　　长期关注公民隐私权,在业界率先呼吁国家隐私权立法。崇尚知行合一，追求司法公正，曾为东方早报、腾讯新闻、界面新闻等媒体撰写评论。曾多次接受中国青年报、南方周末、澎湃新闻、法国国家电视一台、日本经济新闻等国内外媒体的采访或专访。

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