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刘宪权：刑事立法应力戒情绪？

以《刑法修正案（九）》为视角丨法学评论

    作者刘宪权华东政法大学教授、博士生导师，中国刑法学研究会副会长

    本文载《法学评论》2016年第1期

    内容摘要： 情绪性刑事立法主要来源于易导致非理性结果的舆论，刑事法律的严厉性决定了刑事立法活动必须严谨且理性，刑法的谦抑性要求刑事立法必须杜绝情绪化干扰，刑事立法应力戒情绪性立法具有充分的法理依据。新近颁行的《刑法修正案（九）》中情绪性立法现象表现较为突出和严重。废除嫖宿幼女罪，增设编造、故意传播虚假信息罪，增设拒不履行网络安全管理义务罪，加重对袭警行为的处罚，对收买被拐卖的妇女、儿童行为一律追究刑事责任，以及对重大贪污贿赂犯罪不得减刑、假释等规定均是《刑法修正案（九）》中情绪性立法的典型立法例。科学的刑事立法必须力戒情绪性立法，既要遵循刑法发展的内在规律，又要对舆论或民意的反应有所为且有所不为，如此才能将我国刑事立法水平推向一个新的高度，充分实现良法善治。

    关键词： 《刑法修正案（九）》；情绪性立法；民意；舆论；科学立法

    依法治国的步伐走到今天，我们完全可以说，中国特色社会主义法律体系已基本形成，国家和人民的各项事业也已基本实现有法可依。在此情况下，制定新法似乎已不再是立法机关的主要工作，其主要任务已转变为对现有法律的修正和完善，正如有学者所言，我国已经迈入了“修法时代”。[1]但要实现良法善治，仅“有法可依”还远远不够，更重要的是“有良法可依”。而欲要实现“有良法可依”，功夫就应下在提高法律修正的质量上。刑法作为最严厉的法律，关涉公民最核心、最切身的利益，正因如此，人们出于对社会安全和自身安全的考量，往往对刑事立法活动保持着极高的关注度。尤其是近年来，随着网络技术被广泛应用于社交媒体中，民意或舆论通过各种渠道影响刑法修正活动已经成为现实。应当说，这也是我国法治建设不断完善、人民民主专政不断健全的重要体现。

    然而，鉴于刑事立法的专业性、庄严性和严谨性，民意或舆论与刑事立法活动的关系理应张弛有度。但近几年来我们看到，有些所谓的“民意”或“舆论”似乎有过度介入或影响刑事立法倾向之嫌，由此导致不理性的情绪性刑事立法现象频频发生。刑事领域中的情绪性立法严重破坏了正常的立法秩序，其所结出的“毒树之果”也必将损害法律的权威，腐蚀社会公平正义的基石。事实上，自1997年《刑法》第一次修订以来，情绪性立法现象便屡见不鲜，近年来更有愈演愈烈的趋势。在此，笔者仅以最新颁行的且情绪性刑事立法现象表现较严重且典型的《刑法修正案（九）》（以下简称“刑修九”）为研究对象，阐释刑事立法必须戒除情绪性立法的法理依据，并对部分典型的情绪性刑法修正现象予以反思，再提出相对科学、合理的修法思路。

    需要指出的是，刑法的修正虽无可避免却也十分必要，但若想真正结出刑法修正之善果，必须力戒情绪性立法。但是，我们不能将所有民意或舆论对刑法修正的影响均等同于情绪性立法。根据《辞海》的解释：“情绪是从人对客观事物所持的态度中所产生的主观体验。它与人的自然性需要有关，具有较大的情景性和短暂性，并带有明显的外部表现。在汉语日常用语中，多以情绪指兴奋的心理状态或不愉快的情感。”[2]不难发现，情绪无疑是以人的情感为基础表之于外的，其具有主观性、短暂性和非理性的特点。因此，情绪化的民意或舆论影响刑事立法的情况方才属于情绪性立法。据此，笔者认为，刑事领域中的情绪性立法理应是指，立法机关在刑事法律修正的过程中，因受一定规模的情绪化民意或舆论的影响，而非理性、妥协性地增设、修改或删除刑事法律条文的行为。

    一、力戒情绪性刑事立法的法理依据

    任何立法活动均会不可避免地受到民意或舆论的影响，立法者本身也是带有情感的个人的集合，正当的民意表达理应被刑事立法所尊重、借鉴和吸收。也就是说，立法尊重民意有其合理性与正当性，这是由多方面原因共同作用的结果。首先，随着社会的不断发展，人类社会面临的风险和危险不断增多，社会公众的整体不安感剧增，要求刑法保护的欲望也日渐强烈，刑事立法理应满足社会公众的合理欲望。其次，随着网络技术被应用于社会生活的各个方面，信息传播的速度和效率均有了质的提高，无疑为民众的表达和舆论的形成提供了极大的便利，这些便利性条件又会反作用于民众参与立法过程的意愿。最后，某些个案（特别是一些极端冤假错案）的发生牵动着社会公众的神经，引发了社会公众的强烈关注，对此刑事立法当然不能熟视无睹。然而，实现良法善治始终是建设法治国家的根本出路，要实现“善治”必须以“良法”为前提。情绪的非理性、刑法的严苛性及刑法的谦抑性共同决定了科学的刑事立法活动必须摒弃情绪化干扰，才能最大程度地接近“有良法可依”，而这也正是刑事立法应力戒情绪性立法的法理依据所在。

   （一）情绪性刑事立法往往来源于非理性的民意或舆论

    立法确实应当尊重并体现民意。自古以来，我国就有重视民意的传统。《尚书》有“天视自我民视，天听自我民听”之论，逍遥派的庄子也有“上法圆天以顺三光，下法方地以顺四时，中和民意以安四乡”之言。[3]应该看到，民意是现代民主国家的立国基础。国家权力本身就是建立在民意基础之上的，不具有民意基础的权力，就不具有合理性和有效性。法律作为现代社会中最重要的行为准则，应该保证其为广大人民接受、遵守，这就必然要求法律能充分反映和体现民意。其实国家的立法过程本身就是民意形成和表达的过程，我们完全可以说立法是沟通民意与法律的一座桥梁。《宪法》第2条规定：中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。同时，《宪法》又要求人大代表应当同原选举单位和人民保持密切的联系，听取和反映人民的意见和要求，努力为人民服务。可见，人民代表大会通过人民代表汇集广泛的民意，倾听不同的利益诉求，经过立法程序，最终形成各方都能接受的规则并成为国家的法律。换言之，立法就是将已经形成共识的民意上升为国家法律的过程。从这个角度来看，国家的法律是现实存在的且具有稳定性和普遍适用性的最广泛的民意。刑修九中加大的行贿犯罪的处罚力度，其实就是立法反映民意的生动体现。

    然而，民意的随意性、从众性和易被操纵性确实容易导致情绪性立法。民意来源的复杂性决定了其具有较大的随意性。特别进入网络时代以来，几乎每一起重大刑事案件的背后，都可以听到各种来自社会各个阶层的汹涌的“民意”表达，但在现实中，每个社会个体的情感都不尽相同，民意看不见、摸不着，那么谁代表了真正的民意呢？这恐怕是一个谁都无法回答且无法解释的问题。民意是一个与民主制度和民主理论相关联的概念。离开了具体民主制度的设计去泛谈所谓民意，我们就会陷入“民意不可测”的泥沼之中。就如美国政治学家凯伊所感慨的：“要很精确地来谈民意，与了解圣灵的工作没有两样。”[4]民意的随意性容易诱发民意的从众性和易被操纵性。不可否认，民意的兴起是基于每一个个体的情感表达，而这种自由、随性的表达往往因未经过充分的思考和论证而不够理性也不够坚定。当民意中的非理性因素积累到一定程度并传播开来时，民意的从众性特征凸显。当多数民众的情绪化的社会舆论占据上风时，这对于立法而言是相当危险的信号。在利益分化的社会中，民意很容易被某些别有用心的团体恶意的或者善意的利用甚至操纵。特别是网络技术的迅猛发展使人与人之间的交流突破了时间和空间的障碍，这无疑会加剧民意的从众性，导致情绪性立法的滋生。因此，一方面，民意参与立法活动不可避免也十分必要；另一方面，民意的随意性、从众性和易被操纵性又会诱导非理性的情绪化舆论的频繁出现，两相结合，就种下了情绪性立法这一“毒树”。

    （二）刑事法律的严厉性决定了刑事立法活动必须严谨且理性

    不可否认，刑法是我们保护社会和公民权益的有效手段，尤其是在进入风险社会后，人们希望通过刑法来威慑犯罪保障安全的美好期许可以理解。但同时我们也应当认识到，自我国1997年《刑法》颁布实施以来，受“刑法万能论”的影响，我们对刑法的过度迷信与依赖，已经导致了刑事法网的过度扩张，而且这种犯罪化的趋势似乎愈演愈烈。据笔者不完全统计，刑修九共52个条文中即增加了27个罪名。[5]虽然犯罪化会在社会生活的局部显现一定的价值空间，但这种偕同“风险无处不在”因而“刑法也无处不在”的观念和做法，才是当今“风险社会”最大的“风险”。

    应当认识到，刑法并非保护社会和公民权益的唯一手段，在将某一危害社会的行为列入刑法规制之前，我们应当考虑是否可以通过其他法律手段进行规制和预防，而绝不能动辄就贸然使用刑罚对之进行惩罚，否则就无法将刑法推回到防卫社会之“最后一道防线”的本位。

    总之，刑法作为最严厉的法律，它的适用往往关涉公民最核心的利益，正因如此，刑事立法更应该严谨、理性，并排除任何不必要的干扰。我国是成文法国家，法律条文本身应保持一定的稳定性，一旦被确立，就应当被全体国民信仰和遵从。而屈从所谓民意或舆论的情绪性立法的产物往往是有缺陷甚至有重大疏漏的法律文本，这样的法律如果被信仰、被遵从，一方面容易使被告人受到不公正的待遇，另一方面也容易削弱法律权威，使法律成为媚众的产物，从而也将会对法律公正和司法权威产生十分消极的影响。

   （三）刑法的谦抑性要求刑事立法必须杜绝情绪化干扰

    刑法的谦抑性，是指对于某种危害社会的行为，国家只有在民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。[6]由此可见，刑法的谦抑性更多地体现在刑事立法层面，只有在前置法无法惩治严重危害社会的行为时，刑法才能以“法律最后一道屏障”的姿态进行补充规制。

    重刑主义思想在我国传统法律文化中由来已久。几千年来，“治乱世用重典，治平世用轻典”被奉为中华民族安邦定国的圭臬。重刑主义就像一个无法摆脱的幽灵，至今仍在国人的心中游荡，以致“刑法是威慑犯罪、解决社会矛盾的最有力武器”的思想根深蒂固，这就使得情绪性立法集中体现为重刑主义。笔者认为，在刑修九中嫖宿幼女罪的废除、贪污受贿犯罪终身监禁刑的增设、加重对袭警行为的处罚等规定，均从不同角度多多少少反应了情绪性立法的重刑主义色彩。这些立法擅动现象均显然与刑法的谦抑性原则背道而驰。

    从某种意义上说，刑法的谦抑精神发展至今主要表现为“非犯罪化”。而情绪性立法往往伴有严重的重刑主义色彩，这与刑法的谦抑精神相背离，必须予以杜绝。如果仅仅因为刑法适用的效果更加直观、明显，却不考虑由此可能带来的刑法膨胀、动辄入罪、侵犯人权的负面效应，实际上无异于饮鸩止渴，从而会导致刑法的公正和权威受损。即便某一行为的入罪化果真在某种程度上解决了某些重大社会问题，难道这就不值得我们反思了吗？例如，从社会效果来看，醉酒驾驶入刑后，一段时间内社会上醉酒驾驶行为锐减，这些难道就足以说明醉酒驾驶入刑是完全合理而应永远存在吗？正如学者所言，一个国家只有使用武器才能够机械地让人们在棍棒下屈从，还能有什么荣誉可说呢？[7]

    笔者认为，将刑法看作“自足”且“万能”的治理工具，并不间断地进行犯罪化，是国家高估了运用刑法治理社会的能力。对刑法的过度使用和依赖，正如死刑的滥用一样，会导致人们心灵麻木与羞耻感递减，对刑罚的感受力日益减弱，最终导致刑若无刑。因此，在刑事立法中扭转并防止重刑主义的立法倾向，杜绝情绪化的干扰和影响，对于贯彻刑法的谦抑精神乃至捍卫法律的尊严至关重要。

    二、刑修九中涉及增删罪名的情绪性表现

    应该看到，为了更好地适应预防和惩治犯罪的需要，新近颁行的刑修九针对我国当前司法实践中出现的一些新情况、新问题，确实在罪名的设置上作了一些切实可行的规定，但是，我们也应该正视刑修九罪名设置的规定中实际存在的诸多情绪性立法现象。这些情绪性立法现象的存在，可能会在一定程度上抵销掉良好的立法效果，并影响科学立法理念的确立，甚至可能会使司法适用遇到障碍。

    （一）废除嫖宿幼女罪存在情绪性立法色彩

    刑修九明确将原刑法中的嫖宿幼女罪废除了，同时规定对于嫖宿幼女的行为，直接以奸淫幼女型强奸罪论处，从重处罚。笔者认为，嫖宿幼女罪并非污名之罪或特权之罪，且它的存在具有充分的法理基础。事实上，在刑修九草案一稿、二稿中均未提及该罪名将被废除的情况下，却在三稿中突然提出直接废除该罪名的立法方式，其随意性和非理性显而易见，似乎存在较多的情绪性刑事立法色彩。笔者认为，刑修九废除嫖宿幼女罪无论在时间节点上还是在内容中均存在有不妥之处。理由是：

    首先，废除嫖宿幼女罪欠缺正当性依据。有人认为，嫖宿幼女罪是为了保护特权阶层，是为了替腐败分子逃脱重责而设立的。如全国政协委员、全国妇联党组副书记、副主席孟晓驷表示：嫖宿幼女罪的立法初衷是要加强对未成年人的保护，但罪名中的“嫖宿”二字将幼女判定为卖淫者，在尚未惩戒施暴者前先把板子打在受害者身上，使无辜者成为社会意识中的过错方，极大损害了幼女的人格和尊严，对幼女及其家庭造成沉重的精神和心理压力，既不利于未成年人的成长和保护，也不利于惩治对未成年人的性侵犯罪。[8]这种观点实际上可以概括为一句话：嫖宿幼女罪是“污名之罪”，对于这种观点，笔者并不认同。改革开放以来，随着我国社会经济的发展，卖淫嫖娼这种社会痼疾也死灰复燃，并呈愈演愈烈之势。卖淫嫖娼如今已成为一种社会现实，卖淫人员也逐渐低龄化。因此，幼女卖淫现象的存在已是一个无法回避的客观事实，1997年刑法典设立嫖宿幼女罪实际上就是对这种客观事实的反映和体现。[9]换言之，无论刑法中是否规定嫖宿幼女罪，只要幼女实施卖淫行为，其卖淫女的帽子就已经戴上，故而幼女作为卖淫女的污名来源于卖淫嫖娼以及卖淫人员低龄化的社会现象，而并非肇始于在立法中设立了这个罪名。社会事实是因，立法规定是果，而不能本末倒置，让立法者背黑锅。就此而言，以嫖宿幼女罪是“污名之罪”为由来废除该罪似乎很难成立，废除嫖宿幼女罪实际上并不存在正当性依据。[10]

    其次，废除嫖宿幼女罪违背了罪刑相适应原则。我国刑法原第360条第2款规定：“嫖宿不满14周岁幼女的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。”对此，有学者指出嫖宿幼女罪的刑罚畸轻。其认为，从刑法条文的规定上看，奸淫幼女型强奸罪比照一般强奸罪从重处罚，其法定最高刑可达到死刑，而嫖宿幼女罪的法定最高刑仅为15年有期徒刑，这表明虽同为受到特殊保护的幼女，但刑法对卖淫幼女的保护力度明显低于一般幼女，这是不平等的。[11]然而，笔者认为，立法者为一个犯罪配置法定刑时必须遵循罪刑相适应原则。正如贝卡里亚所言，“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力，这就需要刑罚与犯罪相对称”。[12]根据罪刑相适应原则的要求，一个罪名的法定刑设置须根据该种犯罪的社会危害程度大小而定，社会危害程度大，犯罪严重，应配置较重的法定刑；社会危害程度小，犯罪轻，则应配置较轻的法定刑。而判断一个行为社会危害程度的大小，不能仅仅考虑其所造成的危害结果、行为对象、主体身份等因素，还必须综合考虑行为手段、犯罪主体的主观恶性大小和其他因素。

    就嫖宿幼女罪而言，这种犯罪既侵犯了幼女的身心健康，又侵犯了社会善良的性风俗，其危害性不言自明。立法者没有将一般的卖淫嫖娼行为作为犯罪处理，而将嫖宿幼女行为予以入罪就充分考虑到了这种行为在对象上的特殊性。普通的嫖娼行为只是行政违法行为，而嫖宿幼女则是刑事犯罪，其实已是对这种行为的从严惩处，如果再对嫖宿幼女行为设置更高的法定刑，则是再一次的从重，这显然是不符合刑罚配置要求的。应当看到，设立嫖宿幼女罪的初衷，并非是为了与强奸罪相对应，而是为了与一般不认为是犯罪的嫖娼活动相对应、相区别。[13]正如有学者所言，如果嫖宿的对象为已满14周岁的少女，就不构成犯罪，而如果嫖宿对象是不满14周岁的幼女，则要被判处五年以上有期徒刑，这本身就已是一种重罚。[14]加上考虑到嫖宿幼女行为一般发生在地下非法性交易场所，并且不使用暴力、胁迫、麻醉、引诱等手段，因此当时认为定性为嫖宿幼女罪比强奸罪更确切一些。然而，刑修九将该罪废止，就会导致某些嫖娼行为直接由行政违法行为转变为一个刑事重罪，使得违法行为与严重犯罪行为之间出现了巨大真空，模糊了违法与犯罪的界限，破坏了违法行为与犯罪行为的衔接性和过渡性。这无疑与罪刑相适应原则不完全吻合。

    再次，废除嫖宿幼女罪背离了性犯罪的立法趋势。性在我国一直是一个讳莫如深的话题，在几十年前，甚至出现过夫妻在家里看色情电影而被警察破门而入予以逮捕的事件，在现在看来，这种现象无疑是荒谬、荒诞的。时下，尽管开放的性观念还不能成为社会的主流观念，但在某种程度上已经被越来越多的人所接受。这从近年来未成年人具有性经验的群体不断增多的现象分析中，已经足以证明这一点。应当看到，在性观念逐渐放开的时代，对性的限制应该是逐渐放开而不是愈发缩紧，与此相对应的，刑法对性权利的保护也应当是逐渐减弱而不是加强。例如，在我国1979年《刑法》中规定有“流氓罪”，当时受严打政策的影响，流氓罪的入罪门槛极低，且可以判处死刑。记得在1983年“严打”中，一个王姓女子因与10多名男子先后发生性关系而以流氓罪被判处死刑。面对死刑判决，这位王姓女子说了这么一句话：“性自由是我选择的一种生活方式，我的这种行为现在也许是超前的，但20年以后人们就不会这样以如此鄙夷和愤怒的眼光看待我了。”[15]在30多年后的今天，尽管性自由仍未成为主流的社会道德，但人们对于性行为的看法和观念已经有了很大改变。在现行刑法中流氓罪已经取消，与多人发生性关系，只要不属于聚众淫乱，事实上不会构成犯罪，更不用说判处死刑，即便是聚众淫乱，也仅处罚首要分子和多次参加者，而且最高也只能判处五年有期徒刑。更进一步说，根据我国刑法的相关规定，聚众淫乱者，只要人数达到三人以上，不论是公开的还是私密的进行，都应当以聚众淫乱罪认定处罚。正如有些学者指出的，将聚众淫乱行为纳入刑法范畴，是典型的用法律规制道德问题，公权过分干预个人权的权利的表现。[16]。事实上，瑞典、韩国、美国等大多数国家对于多人私密的性行为都认为属于个人的性自由空间而不处罚。这无疑表明，法律对性自由的扩张趋势应当容忍而不应过分介入。更何况，嫖宿幼女行为还是以幼女的“同意”为前提，与一般的强奸行为的主观恶性和社会危害性相比断不可同日而语。[17]在此背景下，将嫖宿幼女罪废除而直接以奸淫幼女型强奸罪论处，显然与性犯罪的立法趋势背道而驰。

    笔者认为，刑修九此次将嫖宿幼女罪废除，无论是在时间节点上还是在内容上，均可能很大程度是受到了舆论或所谓“民意”（特别是受到妇联等相关组织意见）的影响所至，这无疑带有情绪性立法的色彩或痕迹。

    （二）增设“拒不履行信息网络安全管理义务罪”存在情绪性立法色彩

    刑修九增设了刑法第286条之一——拒不履行信息网络安全管理义务罪：“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）致使违法信息大量传播的；（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；（四）有其他严重情节的。”从而将传统的网络中性业务行为犯罪化。应该看到，现代社会网络技术日臻成熟与完善，并已经渗透到我们社会生活的方方面面。人们“驯服”了网络，却又不可避免地面临不法分子利用网络实施犯罪的风险。网络诈骗、网络传谣等行为屡禁不止，引发了诸多民众对网络中介服务商“不作为”的愤慨，认为正是其在放任甚至帮助不法分子实施网络犯罪，才使得网络犯罪日益猖獗，故而应当予以定罪判刑。刑修九将其中的部分犯罪准备行为予以犯罪化，对此类行为的打击触角前伸，这着实具有一定的积极价值和意义。但不可否认的是，如此带有相当程度情绪化色彩的刑法修正也存在诸多不合理之处。

    其一，将部分网络犯罪中的准备行为犯罪化有扩大犯罪圈之嫌。

    我国刑法原则上规定对所有的预备犯均要处罚，并在刑法总则条文中专门作了规定。但是，刑法分则所规定的所有犯罪又均是以犯罪既遂作为设定罪状和法定刑的标准。现在刑修九将部分原来网络犯罪中的准备行为作为既遂规定分则条文中，在某种程度上对犯罪的认定和处罚上作了提前发动。这无疑在一定范围内会模糊罪与非罪的边际，不可避免地扩大犯罪圈，从而导致刑罚的滥用。[18]更有学者质疑，将网络中的中立帮助行为直接正犯化，将阻碍甚至扼杀互联网行业的创新性。[19]

    其二，有关“致使违法信息大量传播”与“致使刑事案件证据灭失”的规定本身存在自相矛盾之处。

    显而易见的是，网络服务提供者阻止违法信息大量传播的方式必然包括将违法信息删除，而一旦案件进入刑事诉讼程序后，之前的删除违法信息行为将很可能导致证据灭失。“既让马儿跑，又不让马儿吃草”，这种自相矛盾的现象必将导致网络服务提供者面临无可适从的窘境。

    笔者认为，对待网络犯罪的刑事立法应该区别对待，避免一刀切。认为对待网络犯罪应当一律从严或者一律宽缓的观点均不甚妥当。因为互联网技术本就是一把双刃剑，这就要求我们具体问题具体分析：首先，对基于应用互联网技术过程中而产生的犯罪，刑事立法应当保持谦抑，比如说互联网金融的创新式发展极大地便利了以往的线下金融行为，在这一过程中将不可避免地对现有法律造成冲击，我们不能过多地限制互联网金融企业的业务行为，不应该赋予其本不该承受的责任与义务，否则互联网金融企业将变成网络警察，这可能会阻碍互联网行业的发展；[20]其次，对于那些利用网络传播快、效率高特点而造谣惑众（即散布网络谣言）的不法分子，犯罪行为的危害实际上是被网络进一步放大了，对于这类行为，刑法应予以坚决的遏制和打击；最后，对于那些线上与线下犯罪行为危害程度差别不大，只是单纯以互联网为工具进行的犯罪行为，刑法不必过于敏感。

   （三）增设“编造、故意传播虚假信息罪”存在情绪性立法色彩

    刑修九第32条增设了“编造、故意传播虚假信息罪”：“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”应当承认，该罪名的设置与我国日益重视打击网络传播虚假信息行为的刑事政策密切相关。然而，在笔者看来，这一罪名的设置实际上也饱含了情绪性立法的因素。

    一般而言，按照罪刑相适应原则，刑法对严重刑事犯罪的打击力度应当重于较轻微的刑事犯罪，这在客观行为上的体现之一是重罪的入罪门槛应当低于轻罪的入罪门槛，也即重罪的构成要素一般要少于轻罪。例如，我国刑法同时规定了抢夺罪和抢劫罪，在这两个罪名中，无疑前者是轻罪，后者是重罪，为了体现两罪不同的社会危害性，刑法中将抢夺罪的罪状表述为：“抢夺公私财物，数额较大的，处……”，而将抢劫罪的罪状表述则为：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处……”。由此可见，构成抢夺罪必须具备“数额较大”的条件，而构成抢劫罪并无“数额较大”的要求。换言之，属于轻罪的抢夺罪的入罪门槛明显高于属于重罪的抢劫罪，这是罪刑相适应原则的应有之义。

    然而刑修九增设的编造、故意传播虚假信息罪就在一定程度上打破了这种罪刑设置平衡的体例。应该看到，该罪名与刑法第181条规定的编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的罪状表述极为相似，后者的罪状表述为：“编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的，处……”。从客观行为来看，只有“编造并传播”（即编造和传播行为同时具备）证券交易虚假信息才会构成本罪，单纯的“编造”或者“传播”行为均不能构成。由于事实上编造者通常一定是传播者，而传播者则未必是编造者，因此，此罪的关键在于惩罚编造者。但是，刑修九所增设的编造、故意传播虚假信息罪的客观行为方式则表现为“编造、故意传播”或者“传播”（即编造或者传播行为只需具备其一），也即单纯的传播行为也可以构成本罪。两相比较，不难发现，如此设置的结果是，编造、故意传播虚假信息罪客观方面的入罪门槛明显低于编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的入罪门槛。这无疑表明，刑法对编造、故意传播虚假信息罪的打击力度大于编造并传播虚假的证券、期货交易虚假信息罪。然而，事实上证券、期货交易虚假信息对社会的影响明显要大于虚假险情、疫情、灾情、警情等信息。

    首先，两罪的传播对象存在较大差异。就传播对象来说，虚假的“险情、疫情、灾情、警情”的传播范围往往局限于特定的物理空间，因此受牵涉和影响的人较少；而传播证券、期货交易虚假信息罪则不同，一旦相关虚假信息传播开来，将会有数以亿计的股民[21]受到牵连并遭受巨大财产损失。

    其次，两罪的虚假信息传播的后果存在较大区别。就虚假传播的后果而言，“险情、疫情、灾情、警情”的传播主要是会造成特定区域的人心理上的不安定与恐慌，在这一过程中，人身权利和财产权利一般都不会受到损害；而虚假的证券、期货交易信息一旦被传播开来，不仅正常的证券、期货市场交易秩序将被扰乱，也极易导致市场参与者财产权益遭受不可挽回的重大损失，由此甚至可能引发群体性事件。

    最后，两罪中的虚假信息澄清后的效果也存在极大差别。就虚假信息澄清后的效果而言，两罪差异极大。一般来说，虚假的“险情、疫情、灾情、警情”被澄清后，民众暂时性的心理忧虑很快就会消失，被破坏的社会秩序也能得到快速修复，因此，不会造成实质性的严重社会危害。但与此不同的是，证券、期货市场往往瞬息万变，从准备交易到交易完成的整个过程甚至几十秒就可以结束，加之证券、期货市场对信息本就十分敏感，虚假信息的散布，将对市场产生多米诺骨牌式的连锁反应，数以亿计的资金将在瞬间可能处于十分危险的状态。更何况，证券、期货市场作为我国金融市场的重要组成部分，一旦正常运转出现障碍，甚至有引发全面性系统金融危机以及社会动乱的巨大风险，而这种风险当然是我们不愿面对也无法承受的。可见，证券、期货市场的不良反应和虚假信息引发的恶劣后果并不会随着虚假信息的澄清而自动修复。

    综上可见，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的社会危害性理应大于编造、故意传播虚假信息罪。在此前提下，笔者认为，刑修九中对编造、故意传播虚假信息罪设置的入罪门槛低于编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的立法规定似乎并不合理。在互联网时代，民众（包括法学专家）呼吁加大对网络谣言的惩罚力度无可厚非也十分必要，立法者可以带有情绪，但在立法活动中必须保持严谨与周密，字斟句酌，杜绝情绪化的随意性立法。唯有如此，法律才能被真正被信仰和遵守。

    三、刑修九中涉及量刑情节规定的情绪性表现

    应该看到，刑修九除在设置新罪名的规定中表现出一些情绪性立法的色彩，实际上在涉及相关犯罪量刑情节的规定中同样也有表现。

    （一）对暴力袭警行为从重处罚存在情绪性立法色彩

    刑修九在刑法第277条中增加一款作为第五款：“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照第一款的规定从重处罚。”随着这一规定的出台，百万警察呼吁并翘首以盼的增设“袭警罪”的愿景再一次落空。事实上，自2003年两会期间有人大代表提出在刑法中增设“袭警罪”以来，“增设袭警罪”的建议几乎每次都会出现在刑法修正的草案中，以达到支持论者打击和震慑日益严重的袭警行为，充分保障警察依法执行职务的效果。支持者的声音固然洪亮，但是一直以来，立法者出于理性因素的考量，袭警罪每一次都免不了“胎死腹中”的命运。此次刑修九虽然没有对袭警行为单独设罪，但却在妨碍公务罪的规定中增加了对“袭警行为从重处罚”的内容。笔者认为，刑修九的这一规定其实并太大的实际意义，从某种角度来说，规定“袭警行为从重处罚”似乎也属于刑事立法对所谓“民意”的一种屈从和妥协，情绪性刑事立法的色彩明显，似乎有所不妥。

    首先，加大对袭警行为的处罚力度乃至增设“袭警罪”并非有助于保障警察执法权。强调对警察群体予以特殊保护的学者大多认为，“警察群体面临被袭击的风险大”、“警察被袭击造成的现实社会危害明显”、“独立成罪是出于特殊威慑的”考量。[22]那么是否只有在刑事立法中加大对袭警行为的打击力度才能充分保障警察执法权呢？笔者认为，事实恐怕并非如此。一方面，刑法的残酷性，不在乎罪名有多重，而往往是来源于刑罚的不可避免性和惩治的及时性，这也是刑罚预防犯罪功能的体现。也就是说，如果实施某一行为已经触犯刑法，出于对刑罚的畏惧，实际上就已经足以达到一般的预防犯罪的效果。另一方面，保障警察执法的途径主要有二：其一是提升警察的自我保护能力,使袭警行为不能发生或者不能得逞;其二是对已经发生的袭警行为予以及时有效的制裁,以震慑违法犯罪分子。其中,第一条途径属于防患于未然,第二条途径是惩罚于已然。在追求保障警察执法权的路径选择上，我们不能寻求利用刑法来惩治袭警行为而忽视警察的自我保护能力的途径。从更深层次的原因分析，警察被袭击的概率高的根本原因在于其依法应享有的权利小，而依法不应当享有的权力大，在利益分化的社会中，警民关系本就较为敏感，一旦不适当的执法行为导致二者关系进一步恶化，完全很可能引发更深层次的社会矛盾。就此而言，笔者认为，就保障警察执法权而言，防患于未然的未雨绸缪远比挥泪斩马谡的亡羊补牢更有效果。其次，加重对袭警行为的打击力度背离了现代刑法“锄强扶弱”的法治精神。应当看到，“限制公权力的不适当扩张”和“保护公民私权不受非法侵害”是现代法治精神的应有之义。正如学者所言，“警察权力与公民权利在一定条件下成反比关系,即警察权的扩大意味着公民权的缩小,警察权的滥用往往使公民权化为乌有。”[23]因此,在扩张和强化警察权力,维护警察权威的同时,我们有必要时刻反省,我们是否做到了像保护警察那样保护公民。由于警察职业的特殊性，在执法过程中，警民对立的情况时有发生且不可避免。在发生矛盾甚至产生冲突时，警察受过专业训练且配有器械、枪支，因此，在绝大多数冲突中受伤害的都是普通民众，从这个角度来说，更应该受到特殊保护的应当是手无寸铁的普通百姓而并非全副武装的警察。除此之外，在某些情况下，民众对警察的执法活动产生质疑本就情有可原，而在此情况下所产生的“事发有因”的肢体冲突，如果在强调加大对民众的惩罚力度，似乎就没有正当性可言了。

    最后，对警察这一群体予以特殊保护将产生新的罪刑失衡问题。刑修九加重对袭警行为的处罚力度，无非是想解决之前刑法对袭警行为处罚力度过轻的问题。然而，这一“补漏”性质的修复措施却带来了新的罪刑失衡问题。主要体现在对不同主体保护力度不同导致的“失衡”。比如说，同样是公务员甚至是司法工作者，我国刑法中却并没有“暴力袭击法官、检察官的，从重处罚”，也没有“暴力袭击政府官员的，从重处罚”等类似规定。事实上，在现实生活中袭击法官、检察官和政府官员的事件并不鲜见。因此，从刑法体系的完整性、合理性以及罪刑平衡的要求来看，在妨碍公务罪中对警察予以特殊保护，不但缺乏正当性的依据，也显得十分突兀与多余。立法者不能因为警察在我国权力体系中的特殊地位而片面的予以特殊保护，更不应该就此“顺从”所谓的“民意”。

    （二）处罚收买被拐卖的妇女、儿童行为的规定中存在情绪性立法色彩

    刑法原第241条第6款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任”。该条款来源于2010年3月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》：“收买被拐卖的妇女、儿童，被追诉前主动向公安机关报案或者向有关单位反应，原意让被收买妇女返回原居住地，或者将被收买儿童送回其家庭，或者将被收买妇女、儿童交给公安、民政、妇联等机关、组织，没有其他严重情节的，可以不追究刑事责任。”这一规定的刑事政策考量是，现实生活中收买被拐卖妇女、儿童的情况比较复杂，对那些符合条件且主观恶性极小的收买行为，不追究刑事责任，有利于减少营救被拐妇女、儿童的阻力，从而让更多的妇女、儿童得到保护。[24]然而，随着刑修九的颁布实施，该项规定寿终正寝。刑修九将原条款修改为：“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。”自此，收买被拐卖妇女、儿童者将被一律追究刑事责任，这无疑斩断了犯罪分子“悬崖勒马”之路。笔者认为，该立法修订似乎同样存在浓厚的情绪性立法色彩。毋庸置疑，这一立法修订与近年来人贩子猖獗、拐卖儿童问题引起民众广泛关注和极大愤恨存有莫大关联。就在2015年6月，刑修九草案审议过程中，一篇《人贩子一律当判死刑》的帖子引爆了微信朋友圈等社交媒体，一时间“人贩子当一律处死”的观点受到了民众和舆论的热捧和推崇。诚然，帖子的内容因为毫无正当性并没有被采纳，但必须承认的是，刑修九规定对收买被拐卖的妇女、儿童一律追究刑事责任无疑受到了部分民众情绪的干扰和影响。虽然修法的动机值得肯定，但这种情绪性的修法方式，是否能够更好地实现对妇女儿童的保护，恐怕并非完全不能质疑的。

    首先，笔者认为，对收买被拐卖的妇女、儿童行为一律追究刑事责任，实际上使得其刑事立法目的一定程度上偏离了保护法益的初衷。

    刑事立法的目的应回归至保护法益层面而绝不能停留于满足某些民众的正义感。以拐卖、收买儿童行为为例，刑法规定相关犯罪的目的应当是全面否定和严厉惩罚将儿童当作商品贩卖的行为，而不完全是为了通过惩罚犯罪对儿童的家人进行精神上的抚慰。这也是父母出卖自己孩子的行为具有同等可罚性的依据。换言之，规定拐卖儿童罪和收买被拐卖的儿童罪的目的是为了保护公民的人身自由权这一重要法益，而不能“留恋于”抚慰被拐卖儿童家人受伤之心灵中。因此，刑事立法必须以实现法益的最大程度保护为前提，而不能过多的迎合所谓的民意或被非理性的舆论所利用，不得不承认，刑修九此次规定对收买儿童行为一律追究责任（符合条件的从轻处罚，不得减轻或者免除处罚）受到了来自儿童家庭成员（主要是儿童的妈妈）出于义愤要求严惩此类行为的影响。笔者认为，刑事立法的目的应当回归到保护法益这一轨道上来，因为部分社会成员的“不满和极大愤恨”来修改法律显然偏离了这一轨道。

    其次，笔者认为，对收买被拐卖的妇女、儿童行为一律追究刑事责任，不但可能收效甚微甚至可能适得其反。

    刑修九规定对收买被拐卖的妇女、儿童行为一律追究刑事责任的初衷，无非是想通过切断收买被拐卖妇女、儿童者的“后路”的方式来威慑收买行为，从而达到从源头上预防此类犯罪的目的。[25]这一想法固然美好，但实际上很可能并不能如愿，有时还反而可能出现不利于被拐卖妇女、儿童的后果。对于收买者来说，之所以选择实施收买被拐卖的妇女、儿童行为，一方面是因为家庭贫困或生理缺陷导致其无法像一般人一样结婚生子；另一方面是因为对组成完整家庭的极度渴望促使其铤而走险。也就是说，收买者的目的是为了组成家庭，其对于将来很可能会发生的所收买的妇女、儿童被解救的情况是持否定态度的。而试图让一个非理性的收买者在行为时考虑该行为将来可能产生的不确定的法律后果似乎意义不大。而且刑修九的规定在切断了收买者的“后路”的同时，更有可能导致的情况是：一旦案发，必将被追责的现实会让收买者在犯罪的道路上“义无反顾”、越走越远，实施一些极端行为。这反而会将妇女、儿童陷于更加不利的处境。

    再次，对儿童、妇女区别对待的规定也值得商榷。

    刑修九将刑法原第242条第6款规定中的“可以不追究刑事责任”修改为“可以从轻、减轻或者免除处罚”，并且规定仅适用于收买妇女的情况；如果收买的对象是儿童，即使收买人“对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的”，充其量也只能是“可以从轻处罚”。由此分析，我们不难发现，如此修法虽然体现了立法者对儿童权益的格外关注，也与强化儿童保护的舆论相一致。但是，正如前述，在拐卖、拐卖妇女儿童犯罪中，这样的规定往往会适得其反。

    综上可见，笔者认为，立法者在进行法律修正时，不能也不应该被舆论或者所谓的民意牵着鼻子走，而应该对舆论或者民意进行适当的逆向思考，综合考量多种因素，作出最符合客观实际、最科学的修正。

   （三）对重大贪污贿赂犯罪设置终身监禁刑存在情绪性立法色彩

    根据刑修九第44条的规定，对犯贪污罪的，数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；对于其中被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况，可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。笔者认为，严查贪腐、从严治党本是利国利民的好事，在这一过程中，民众带有情绪本身无可厚非，但作为立法者则必须保持冷静与理性。一直以来，无期徒刑作为严苛程度仅次于死刑的刑罚种类，主要适用于那些罪行十分严重但又不必要判处死刑的罪犯。然而，一些被判处无期徒刑的贪官们往往会利用手中尚未完全失效的权力，进行权力“寻租”，从而获取不正当的减刑、假释。这就导致在实际执行过程中无期徒刑有名无实，无期徒刑有期化，即被判处无期徒刑的罪犯实际上仅受十几年的牢狱之刑，有的甚至更少。由此导致严惩、严判重大贪污贿赂犯罪的初衷无法在执行环节得以实现，这就使得某些民众产生了“生刑过轻”的感觉，进而促使其开始呼吁应对贪污贿赂犯罪适用终身监禁刑，以实际提高其生刑期限。然而，笔者认为，就我国刑事立法而言，“生刑过轻”其实是一个伪命题，因为实际上我国刑法规定的生刑并不存在“过轻”的问题，司法实践中对犯罪人判处的生刑也不存在“过轻”的情况。造成所谓“生刑过轻”观念的根源则完全在于人们认识上的偏差以及刑罚执行制度和实践中出现的偏差。[26]更进一步说，终生监禁刑本身就存在诸多局限性，对贪污贿赂犯罪适用终生监禁刑更是不甚合理。这是因为：

    首先，终身监禁不能作为死刑的替代品。对于非暴力犯罪严格控制死刑的适用，并逐步废止相关犯罪的死刑是我国目前一项重要的刑事政策。然而，减少死刑的适用并不能以提高生刑或者说设置终身监禁刑为替代。从某种意义上来说，终身监禁的残酷性其实并不亚于死刑。正如德国学者考夫曼所言：“任何被拘禁者，都不可能在其人格不遭受重大障碍的情况下忍耐十五年以上的拘禁，这在今天已是不争的事实。其后他所剩下的并不是真正的生存，只不过是苟延残喘的人的空壳。”我国也有学者甚至认为，“以终身刑替代死刑，只不过是用一种死刑（甚至更为残酷）替代另一种死刑”。[27]因此，意图通过延长生刑来替代死刑的做法是错误的，[28]正确的做法应当是在废止死刑的同时禁止终身监禁刑的适用。

    其次，终身监禁有违刑罚的教育改造功能。刑罚除了具有报应性之外，还具有教育改造的功能，减刑假释制度即是这一功能的具体体现。然而，刑修九为迎合某些民众的呼吁而对贪污受贿犯罪设置终身监禁刑的做法实际上否定了刑罚的教育改造功能，其实际上在定罪量刑时就完全斩断了罪犯改过自新的后路，不利于鼓励罪犯通过劳动改造，早日重归社会。笔者认为，惩治贪污受贿犯罪问题的关键不在于无期徒刑起不到惩罚犯罪的效果，而在于如何进行刑罚执行过程中的制度设计，严把减刑、假释的关口，提高刑罚执行的规范性和有效性，从而有效地惩治贪污受贿犯罪分子，有力地震慑潜在的贪污受贿犯罪者。

    再次，对非暴力犯罪施行终身监禁有违罪刑相适应原则。我国刑法第78条和第81条规定对符合条件的罪犯给予减刑、假释。这些规定并没有对罪犯进行区分，这意味着只要符合减刑、假释的条件任何罪犯都应该享有申请减刑、假释的权利。换言之，剥夺任何罪犯的减刑、假释权不仅是不人道的，且也是不合法的。即便是出于政策考量或者现实需要，对某些领域的罪犯进行限制减刑的试点，非暴力犯罪也不该首当其冲。事实上，《刑法修正案（八）》首次提出的“限制减刑”的规定，针对的是“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子”。这些犯罪分子绝大部分为严重暴力性犯罪分子，即便如此，刑法也仅是规定对其“限制”减刑而没有对其禁止减刑，而根据刑修九的规定，对贪污受贿犯则是“不得”减刑、假释。由此观之，刑修九的此处修正很大程度上可能也是因“受迫”于某些民众严惩贪污受贿犯罪的呼声，而作出的欠妥当的情绪性立法规定。

    四、力戒情绪性刑事立法的应然路径

    任何事物的发展都有其应然的内在规律，刑事立法活动也应该遵循刑法发展的客观规律。正如前述，情绪化的民意具有随意性、不确定性和易被操纵性等特点，而民意的介入又是刑事立法活动无法规避且必须考量的因素。这就要求刑事立法活动要在尊重民意的基础上，遵循自身发展的客观规律，既要反映社会政治经济文化发展状况，也要对社会舆论表现出的某种非理性和片面性影响予以屏蔽和免疫。笔者认为，科学的刑事立法必须力戒情绪性立法。具体而言，应当注意以下三点。

    （一）遵循刑事立法发展的内在规律

    遵循刑事立法发展的内在规律是科学刑事立法的前提。任何事物的发展都有其客观规律，刑事立法也不例外。在刑事立法过程中，只有严格按照刑事立法自身的规律进行，才能保证科学刑事立法内在的合理性。笔者认为，遵循刑事立法发展的内在规律必须坚持刑法规范的明确性并妥适处理刑法规范稳定性与前瞻性的关系。

    首先，科学刑事立法必须坚持刑法规范的明确性。法律规范的明确性是法治的基本理念，是有效保障公民权利的必要前提。可以说，法律不明确等于没有法律。应该看到，所有的法律法规都要求具有明确性，但刑法的明确性具有更加特殊的意义。从私权的保护角度而言，刑法的适用牵涉公民最宝贵的核心利益，其对犯罪人生命、自由的剥夺往往具有不可逆性，这要求刑法条文必须明确，而不能含糊其辞。从对公权力限制的角度而言，刑罚权属于典型的公权力，具有先天的扩张性和侵略性，如果刑法不够明确，将给予权力者过多的自由裁量空间，这极有可能导致刑罚权的滥用。正如有学者所言，“刑法规范的明确性恰如圈定刑法怪兽的樊篱，是控制刑罚权发动的基本手段，是保障公民权利的坚实盾牌”。[29]

    笔者认为，坚持刑法规范的明确性的首要要求是在进行刑事立法时必须明确犯罪化的标准。行为具有严重社会危害性应当是犯罪化的实质标准。在刑事立法过程中，无论是犯罪化还是非犯罪化，也无论是重刑化抑或轻刑化，都涉及对行为社会危害性的衡量。[30]科学的刑事立法必须力戒情绪性立法，而情绪性立法的不足之处就在于欠缺犯罪化的合理标准。“一个行为只有在道德规范体系以及第一次发规范体系无法有效予以调整，并且符合刑法调整的要求时，该行为才能被立法者赋予刑事制裁的法律效果。”[31]也就是说，刑法是保卫社会秩序的最后一道防线，从社会控制角度来说，其只是一种辅助治理手段。笔者认为，在风险社会中，将部分行为“犯罪化”着实是保护社会利益的现实需要，但与此同时，我们也应当注意避免犯罪圈的不适当扩张，防范公众陷入“刑法陷阱”的恐慌。对此，我们就必须严格把握犯罪的实质标准，只有将那些确实具有严重社会危害性的行为予以犯罪化，才是合理且正当的。

    其次，妥适处理刑法规范稳定性与前瞻性的关系。法律不是嘲讽的对象，一旦被确立就被赋予无与伦比的权威而必须被信仰。如果法律朝令夕改，则势必会将把人们引入秩序的混乱与行为的无所适从，因为法律的稳定性直接决定了法律条文引导人们在规则内行为的效果。在正因如此，刑法规范要保持稳定性，避免情绪化的立法擅动。但是，事实上社会转型加速了人们行为的复杂化，在这一过程中，新的犯罪现象不断涌现。面对复杂多变的犯罪现象，刑法条文又不可能一成不变。如果我们仍然秉持“条件成熟一个、制定一个”的经验主义立法模式，势必带来刑法的频繁修改。而要克服这一困境，就必须妥适处理刑法规范稳定性与前瞻性的关系。

    在刑事立法过程中，为了尽量避免法律在短时间内频繁变更，保持刑法规范的稳定性，适当的前瞻性立法无疑成为必要且有效的选择。“立法者在制定相应的刑法规范时，既要顾及社会生活中已有犯罪的立法，又要充分考虑未来犯罪变化发展的趋向，在把握犯罪规律的基础上预见未来，合理地在法律规范中规定各种可能或者必然出现的犯罪，并根据其社会危害性程度设置必要的刑罚，以免在这些危害行为发生时因无法可依而放纵犯罪”[32]为了克服“法律一经制定就落后于社会现实”的尴尬，立法者应当以动态、发展的眼光把握刑法发展的态势，如此制定的刑法规范既不会严重落后于社会现实，也不会因“过分超前”而与社会现实严重脱节。如我国1997年刑法制定之初关于洗钱罪上游犯罪的规定，就是因囿于当时立法的狭隘认识而仅规定了毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪，后来不得不通过《刑法修正案（三）》和《刑法修正案（六）》两次修改增设了恐怖活动犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪以及金融诈骗犯罪等。由此可见，前瞻性的刑事立法必须对社会生活的变迁有合理的预测。当前我国各项改革和技术革新正在深入进行，尤其是经济领域的改革更是全方位、多层次的展开。自由贸易实验区的设立、互联网金融行业的兴起等都使原来的经济关系日益复杂，但同时也使得新型犯罪行为层出不穷。这就要求立法者在制定相应的刑法规范时，既要顾及社会生活中已有的刑事立法，又要充分考虑到未来犯罪变化发展的趋向，在合理把握犯罪规律的基础上适当地预见犯罪发展趋势，从而在刑事立法时保持一定的前瞻性，以充分保证刑事立法的稳定性。

    综上所述，坚持刑法规范的明确性，明确并严格把握犯罪化的标准，只能将那些确实具有严重社会危害性的行为予以犯罪化，并妥适处理好刑法规范稳定性与前瞻性的关系。这既是遵循刑法发展内在规律的要求，也是杜绝情绪性立法，进行科学刑事立法的应然路径。

   （二）对舆论或者民意的反应要坚持有所为有所不为的原则

    对舆论或者民意的反应做到有所为有所不为是科学刑事立法的必经过程。科学的刑事立法应当对舆论或者民意保持理性，并在尊重民意的基础上超越民意。正如前文所述，民意作为最广大民众普遍性和代表性的看法、意愿，虽然包含非理性因素，但民意表达在培养国民对法律的信仰和认同感方面却发挥着无可比拟的作用。与此同时，刑事立法活动需要立法机关通过规范的程序科学有序地开展，立法机关在立法过程中必须要听取国民的呼声，正如学者所言，“刑事立法程序的民主性要求刑事立法摒弃神秘主义，让国民参与刑事立法过程”。[33]在利益分化的社会，舆论或者民意中呈现非理性的因素无可厚非，立法者本人作为情感的集合体也可以对某一现象带有情绪，但切不可将非理性的民意和自己的情绪带入刑事立法过程中。

    笔者认为，刑事立法确应尊重民意，但切不可屈从、盲从于民意，否则刑事立法一旦被容易情绪化的舆论或者民意所牵引，刑事立法效果也将大打折扣。刑修九废除嫖宿幼女罪就是刑事立法过程中屈从舆论或者民意的情绪性立法典型。回顾对嫖宿幼女罪的刑法修正过程，我们发现，其废除大致经过了以下流程：“嫖宿幼女案接连曝光”——“民意沸腾”（认为对幼女的保护力度过轻）——舆论“推波助澜”——“法院审判纠结”——“高层震动”——“立法动议”。这样一个立法过程清楚地显示出，这个罪名的立法动议和条文形成更多地是立法机关在舆论压力下的无奈与屈从之举，[34]而不是刑法对社会现实客观、真实、理性的能动反应，这种现象理应为刑事立法所杜绝。

    综上所言，刑事立法一方面要破除民众对刑罚的迷信，吸纳和顺应民意的合理因素；另一方面也要通过民众参与刑事立法，培养民众的主体意识和理性观念，引导民众理解刑法、认同刑法，从而为科学的刑事立法提供最坚实、可信赖的舆论或者民意基础。

    五、结语

    随着社会的转型和传统规范约束效力的下降，刑法根据社会变化进行修正既是必然的也是应当的。但是，刑事立法应当构建明确的应对社会发展和社会舆论的机制，防止被情绪化的舆论或者民意所牵制，造成刑事立法的随意性和盲从性。要坚守刑法在法律体系中的“后卫”角色。迁就甚至屈从舆论或者民意的情绪性刑事立法无异于饮鸩止渴。它不仅挫伤了其他法律部门进行社会调整的积极性，同时也相应削弱了刑法的保障法形象。这样非但不能提升立法品质，反而全面挫损立法的威信，进而破坏刑法社会保护和人权保障的功能。科学的刑事立法必须力戒情绪性立法，立法者既要遵循刑法发展的内在规律，又要对舆论或者民意的反应做到有所为有所不为，如此才能将我国刑事立法水平推向一个新的高度，从而充分实现良法善治。

    文章来源 ：http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA3OTI5NzIzOA==&mid=402384118&idx=1&sn=b82b392279a69ee5361734cb40c1b2c3&scene=23&srcid=0125Ab99Tv4J8VBtGAn1woab#rd&ADUIN=158427624&ADSESSION=1453784086&ADTAG=CLIENT.QQ.5425_.0&ADPUBNO=26509