王甫律师-我辩护

　　一，欲采萍花不自由

　　中国的司法底子是学习苏联的，和我们的政治模式一样。中央政法委下面的司法改革也已经研究多时了，目前没有什么新的花样。我曾经以最高法院的研究为中心，写过《最高法院这些年》，整理了最高法院的一些变化，个人认为，最大的变化是肖扬时代的统一司法考试，让法院里面进入了一大批有法律素养的法律人，当然，相对于司法专业化的趋势，现在的小司考实际上是一种复辟和反动，在当下的时代背景下，也可以理解，因为小司考实际上是维持现状，不进则退。

　　自从正统的意识形态市场经济和国门开发后，实际已经失去效用后，目前的意识形态，主要是对外民族主义，对内官方民粹主义。这实际上会影响司法的具体案件，药家鑫案，当所谓药说农村人难缠，军二代之类的话，实际上搅其了一个社会的伤疤。最后，上层杀药以平民愤。同样，一英国人在新疆贩毒被抓，被判死刑，即便英国外交部出面交涉，也不可能改变其命运。尽管虽说依法也该判死刑。当然，在司法上，更多的是考虑民粹，但是，在知识产权案件中，民族主义（背后的国家利益）考量因素还是不少的。当然，由于中产阶级数量的增多，中产所持有的理性、法治、人道等普世价值，也开始影响舆论对案件的看法。吴英案是一个例子。我们后面可能会分析到，中产阶级的普世价值，并非官方所喜欢的。

　　司法地方化已经是一个多年的老问题，基本上可以说，地方法院就是地方党委政府下属的一个部门，即便是最高法院，当陕西省政府办公厅的公文发过去后，最高法院也只能选择发回重审。在这种情况下，地方党委通过政法委，无疑能直接控制法院判决的最终结果。另外，上级法院，甚至最高法院对有影响的案子，也会要求上报，因此，这个领导因素中，不仅仅包括地方党委，还包括最高法院，有时，甚至中央政法委。

　　领导对案子的重视，是因为案子本身涉及维稳。现在随着蛋糕做大的幅度越来越小，社会的重心关注在分配蛋糕，经济建设为中心在30多年后，已经转到社会公平为中心。而引人瞩目的案子，对民众的心理影响太大。如夏俊峰案，联系到阿拉伯之春的起点，也是从一个小贩引发的。维稳的作用是社会刚性稳定（于建嵘），其方法是消除一起社会不稳定因素，因此，当一个案件进入维稳程序后，官方必须注意民众的反应。于是，舆论，对司法，就有一个合适的接口，而中间的管道是，维稳负责人。任何地方的一把手，都是维稳的第一责任人。

　　就司法本身，我国由于法院的行政化趋势严重，法院不独立，法官更不独立，院长管庭长，庭长管审判长，审判长管法官。法院严格意义上并非是精英制，庭长，院长，才或许是精英制，但一般不在一线办案。因此，在特殊案件中，一线办案法官的权力很小。法院、法官基于自保，以及自我审查后养成的谨小慎微心理，也对有舆论压力的案子，乐于交给上级。这也是，启动舆论、司法、领导三角关系的一个因素。

　　因此，《宪法》规定的法院独立审判，不受行政机关、社会团体、个人的影响。在实践中，根本难以保证。普通案件中，如果领导不插手，鉴于法官的素质问题，仍会出现黑哨现象，领导插手，就是官哨。都没有，才是公平哨。现在，只要舆论的哨声想起，人民的呼声，一样会引起官哨，只不过，这个官哨要考虑观众的反应。

　　法官和法院，真是欲采苹花不自由，而作为当事人，更是无法让法律主宰自己的命运。

　　二，三角之恋

　　1，正向【老虎棒子鸡】

　　风起于青萍之末，舆论的潮起，往往是从需要舆论的人开始。如陈良宇案，上海社保案，往往都羞答答的玫瑰静悄悄的开。家属不会寻求舆论，律师业不会出现在媒体面前。因为，家属及其律师他们认为舆论的介入，可能会让案子的判决更重。私下达成的交易或者默契，更好。

　　而一般的案子，尤其是刑事案子，如吴英案，其原法律顾问，朱律师说，他原本劝吴英接受非法集资罪，但是，吴英深信通过记者能无罪，结果，朱律师说，记者杀了她。吴英被判死刑后，通过律师、家属启动的舆论批评，风起云涌，因为，他们需要舆论。另外，他们手中也有公众所需要的信息，案情等，由于官方对敏感案子信息的控制，导致信息饥渴。（后面我们会提到这个问题），一旦家属、律师通过合法渠道得到的信息和自己采集的信息，会导致舆论对自己一方有利。记者也是需要新闻线索的一方，因此，记者和律师（当事人）一起就启动了公众舆论。

　　舆论一旦起来，引起大的社会反响，领导从维稳的角度出发，就会指示法院，该案需要回报。于是领导的批示，最后是决定案情走向的关键因素。这就是，老虎棒子鸡，当事人怕法院，法院怕领导，领导怕不稳定（当事人引发的舆论造成）。这是常见的三角关系模式。

　　（当事人、律师、记者）引发的公众舆论------领导------法院。这可以说是正向的模式。下面我们来谈下，反向模式。

　　2，反向【双旗镇刀客】

　　不仅仅是当事人需要舆论，在一定条件下，领导也需要舆论。如重庆李庄案之中青报奇文。实际上，重庆方面通过其控制的官方媒体，先告三分理，通过李庄案的高收费，自己认罪、所谓嫖娼等，抹黑李庄，对一般民众来说，已经分不清黑白，即便在法律圈，仍有人认为，虽然李庄是冤枉的，但是，这个人是坏人。领导通过舆论，起到了我判李庄是正义的。这舆论启动是领导，影响的是舆论，最后收获是“法院的判决是正确的”。

　　这种模式是：领导-------舆论、法院。领导一手是法院这把硬刀，一手是舆论的软刀。古人说，酷吏以法杀人，后儒以理杀人。这种情况，在李庄案第一季并不典型。比较典型的是一些中小城市的案子，先在报纸电视上说，此人是贪污犯、强奸犯，后来发现未必是那么回事，最后也得找个罪名把他判了。李庄案一季是因为外面舆论压力太大，故领导用自己的舆论来把水搞混。

　　三，司法公开的意义

　　1，  阳光是最好的防腐剂。

　　为什么法庭都打造成舞台的样子，上面是演员席，下面是观众席。其本身的设置，就是为了让所有旁听的人来看，这样的审判，是公正的。所谓每人心里都有一杆称。英美的陪审团制度可谓极致。最近日本重新第二次启动陪审制，除了公开之外，让民众参与审判，其实是一种内部参与的公开。在中国显然，讨论这个为时过早。

　　目前很多法院在敏感的案件时，不公开，往往是变相不公开，安排自己人去占座位，已经是司空见惯。这说明，有些见不得人。这时，律师往往成为唯一可以对外公布案情的自由人。最后从律师手里公布的信息，成为新闻媒体的原料。当观众没有舞台，他们在剧场外的心情是可以想象的，很多联想，猜想都会发生。而且，由于不公开是官方早就，很多猜想只能朝对官方不利的地方进行。

　　2，  司法本应代表正义

　　司法程序，两造对垒，程序法定，这本身就是显示正义的地方，所谓，司法是正义的最后一道闸门。但是，由于前面所述的原因，我国的司法在很多情况下，已经不是一二法律人所能决定，在很多敏感案件面前，政治已经压倒了法律。因此，不管是程序，如杨佳案的请律师权利被变相剥夺，虽然，最终的结果无非也是死刑，但是，司法所代表的正义已经被削弱。最终，正义的话语权，落到了舆论的头上。所谓，people’s voice，人民的声音。

　　3，  目前舆论成为正义的旗手

　　舆论有很多声音，但是，在一定时间，在某一个案子中，就会出现一种压倒性的声音，如吴英案，大部分声音认为吴英无罪，或者说，吴英不该杀。这种舆论的造成，是有多方面因素的。首先，是公权力机关在处理该案中的一些程序问题，如非法处置吴英公司的资产。另外，吴英案的宣判背景正好是经济界对国家垄断金融的不满，民间金融的问题显现等。舆论汹涌，非常罕见。另外一个不能忽视的因素，是中产阶级对死刑的反思。

　　中产阶级所偏好的普世价值中，多少包含了对生命的尊重。对经济犯罪一般不判死刑，恐怕也是一个共识。（贪腐官员除外，有争论）。当死刑落到吴英如此一个年轻的女性面前，其手中又没有鲜血，中产阶级的同情心被充分调动。

　　但是，中产阶级所偏好的普世价值，并不为当局所喜欢。因此，吴英舆论所代表的正义，遭到了官方的反驳，浙江省高院的吴英案审判长，出来澄清要判吴英死刑的理由。作为一种回应。最高法院出面表态，其解读是，吴英肯定有罪，对是否适用死刑，将做审慎地依法审核。

　　无论如何，一旦，司法的最后结局和舆论主流一致，民众会认为，是正义赢了。如药家鑫案，李庄案二季。但是，一旦相反，人们会认为，司法是枉法裁判，领导意志。对夏俊峰案，吴英案，人们将同样来看待案件的结果。

　　这就表明，正义的测试者，不是司法，而是舆论。

　　4，  舆论素材的偏差

　　以药家鑫案为例，舆论材料的偏差明显。被害人的代理人张显抛出的舆论素材，军二代、富二代，迅速成为舆论的素材，而另一方药家、检察院、法院迫于舆论的强大，没有提供平衡的信息，专业媒体也无所作为。当然，为什么药家的律师没有拿出足够的素材给媒体，是一件很奇怪的事情。

　　由于舆论由一方发起，因此，发起方往往会提供对自己有利的素材。如果另外一方，在刑事案件中，往往是检察院和法院，一旦，由于领导指示，案件被变相不公开审理，那么，律师的一方证据，往往成为单方面指控。舆论就会一边倒。这也会倒逼司法公开。实践中，如杨佳案，权力机关内部并非没有公开开庭的动力，但是，他们考虑的因素比较多，往往因为某个因素，如警察的形象，而压倒了公开开庭的合理合法诉求。当然，最终拍板的人，往往是领导中的领导。

　　因此，当司法公开时，舆论解读案件的素材会比较平衡，反之，则存在舆论一边倒的现象。而当舆论已经成为衡量案件正义与否的标尺时，公开反而是对司法机关有利。

　　四，三角关系的症结所在

　　1，  法院不能承受之重

　　理论上，很容易解决这三角关系，尤其是法院。只需要坚持法律和证据，凭借自己的自由裁量，虽千万人吾往矣。法治国家已经提供了很多舆论司法之间的互动关系。司法并非一味被动。在我国关键的症结在于上面所说的，法院不独立。法院不能承受领导指示之重，因此，简单的归罪法院，没有任何意义。

　　其次，舆论的不自由。

　　我国舆论的管控之严，恐怕也是无非争议的。很多案子本来公众很感兴趣，当一旦萱萱一纸风行，舆论的重心马上转到网络，而网络是缺乏自律的地方，声音噪杂，虽然管控厉害，但是，网络信息的流动飞快，管控成本非常之高。因此，一旦主流媒体失去声音，网络虽快，往往失之轻灵，不够厚重。因为极少有人会去实地调查，按照新闻媒体的专业性和客观性来审查信息，承担责任。因此，当舆论的主流是在网络上，其所代表的舆论主流，是需要看第二眼，甚至，第三眼。

　　第三，国家维稳的需要。

　　虽然说，我国的领导也经常逆民意而动，如在官员财产公开，选举等政治改革、经济开发领域，但是，当案子只集中在某一个人，而不是某一个政治问题时，领导选择逆民意而动的几率就会减少，因为，领导付出的只是一二人的性命，而得到的是，舆论呼唤的正义，同时，也加强了政权的合法性，何乐而不为呢？当然，当一些舆论试图绑架领导时，或许领导会考虑表明一下，自己是有独立决策权的。但是，这种案子的选择，往往会针对中产阶级呼吁的理性、人道、普世价值。对于中产阶级，并非是维稳的重心，因为，谁都知道，中产阶级本身也算是既得利益者，中产无论如何不会打打杀杀。因此，如果领导要显示自己不被舆论绑架，其选择的案子，必定是中产阶级舆论为主的。而对民粹主义、民族主义的案子，代价太大，即便被裹挟，领导也不愿付出代价。对云南李昌奎案、药家鑫案的结果，都借人头平了舆论的民愤。

　　在维稳模式下的司法，受舆论的压力是非常大的。对抗舆论是要有资本和自信的。目前，这二者，显然都比较缺乏。因此，三角互动的游戏，经常发生。谁能解开这个死结？显然，目前无法用亚历山大之剑。

　　五，裱糊匠

　　1，三角互动中的变数

　　现在提改变这个三角互动模型是幼稚的。司法体制的实质性改变，已经无人提起，而且，在没有政治改革之前，谈什么司法先行，更是痴人说梦。世界上从来没有这样的例子，即便是台湾，苏联，自己启动的政改，都不会从司法开始，因为司法权力是核心权力，我们党说的刀把子。往往是最后改的。容易改的是票选，因为执政者往往认为自己能够操纵选举，抑或认为，通过某种制度安排，能够较长时间地把持政权，甚至，认为自己能赢得选举。如果是被迫政改的，则是一体化的改革，不会什么司法改革先行。因此，法院肯定还是这样的法院。

　　当然，没有政改，领导还是这样的领导。

　　三角恋中，会改变的是，是舆论。随着微博，或者以后的FACEBOOK之类的媒体出现，人和人之间的意见交流，从来没有这么快过。当舆论可以在市场中自由买卖时，其慢慢会回到它自己的价位。因此，舆论不管是主流的、还是网络上的，其理性程度越来越高，专业性也在加强。可以说，再过三五年，中国的一代名记将会成熟，中国的公众知识分子，也会慢慢回归理性。混沌之后会沉淀。

　　舆论在经历多个案件之后，会反思，如药家鑫案，目前反思不少。
　　在三角关系中，唯一活动的因素，会是舆论，主流舆论会改良。其激进派会慢慢淡出，而改良的，老成持重的，时间一长，会取得话语权。三角互动的唯一希望，近期在舆论。也并不排除，舆论最后劣币驱逐良币，笔者注意到个别法律人，走民粹路线，市场销路颇好。

　　另外，一个比较重大的问题是，什么是真正的舆论主流或者主流民意？

　　2，  真假美猴王

　　对于如何辨别什么是真民意，最高法院的某位法官提出了一些见解：

　　“在一些热点案件中，一些人为煽动不满情绪，操纵审判结果，恶意夸大事实，捏造虚假信息，并在网络上扩散、传播。经这些被“污染”的“消息源”形成的“舆情”，通常是一种舆论假象，不代表真正的“民意”，更经不起时间检验与事实反驳[1]”。

　　当然，他的方法是，时间检验和事实反驳，因此，他提出了如下对策：

　　在这种情势下，人民法院必须对尊重人民意愿，慎重看待舆情，尤其是网络舆情，要保持清醒的认识，洞悉不实信息对舆论的不当影响和错误引导。即便在短时间内，舆论“一边倒”地“喊杀”，或要求“免死”或“脱罪”，也应审慎观察，不能“顶风”下判，也不能被“假象”牵着鼻子走。必要时，法院可以商请有关部门适时辟谣，披露真相。在民意趋于稳定、平缓，真相得到澄清后，再根据案件具体情况，依法作出裁判，并做好说理和解释工作。（同上注）

　　简而言之，是辟谣和等待。应该说，这也是比较高明的主意。药家鑫案，如果拖到现在，其结果虽然或许不会有很大的改变，但是，舆论的要杀声音会减弱很多。

　　现在，夏俊峰案采取的是拖字诀，但是，夏案的基本案情存在问题，防卫过当的可能性存在，因此，夏案的拖字，其实不代表什么。但是，吴英案，浙江高院的拖和最高院的拖，将会说明些问题。

　　目前各地，如李庄案二季中检察官答疑，吴英案审判长释法，这个方向是对的。但是，往往存在没有针对一些质疑进行回复的问题，如吴英案中，司法机关，如东阳公安局，并没有回应处置财产的问题，浙江高院的回应中，缺乏对如何构成诈骗的具体分析，（没有针对舆论的焦点），是舆论的市场，缺乏足够的反驳素材。

　　这和法院的谨慎有关，说多了容易错。另外，法官也不可能和人辩论。但是，法院仍可以通过答疑的方式，详细回复一些热点争议，法院可以选择更多地披露案情，让案情本身来说明问题。这其实，和公开审判，甚至，死刑复核，将其公开为庭审模式，都是很好的选项。

　　假如，吴英案的死刑复核，用公开审判的模式，而不是目前书面审，相信法院不会如此被动，最高检有一流的人才，和吴英的律师可以就诈骗的问题，作充分的辩论，披露。可惜，目前，两高是宁愿挨打，也不会作实质性的改动，因为，这需要资源，这个资源，也非法院所能决定。

　　因此，如果本人对何帆的观点有补充的话，就是，改变死刑复核的程序，让其更加公开，法院要放下身段，多公开一些案件事实，让社会舆论，不再接受单反信息，法院的判决书，将更加注意说理的充分性，在法言法语的同时，也注意可阅读性。

　　3，  如何改变支点（领导）

　　如果读者仔细观察，可以看到，其实，舆论影响法院的支点在领导。领导才是亚里士多德笔下，撬动地球的杠杆。我们改变不了领导决定司法的制度，我们能否改变领导的观念？

　　如前面所述，对一些维稳因素极强的案件，领导考虑的是政治因素，这个是无法改变的，领导的政治权衡，属于他们的禁脔。但是，如果一些不涉及维稳的案件，尚有所作为。

　　笔者在旁听一个案子时，发现有同行也在旁听，其私下说，是某领导委托他们，从独立的渠道来衡量这个案子。因为，通过内部渠道汇报，下属单位有自己的利益，他们是利害关系人。因此，领导想通过独立的第三方意见，来摆脱内部人制约。这其实是一种很开明的思路。

　　很多地方领导都喜欢自己带律师，这一方面是律师是一种购买服务，更独立。领导无法解雇律师，律师无需领导决定其升迁。以前习近平在浙江施政时，喜欢带律师接待，浙江省政府出钱送律师出国学习，这都是重视社会上独立专家的意见。

　　在高层领导，不妨放下架子，在不同的案子中，听取不同的律师意见，以评估案件的客观意见，伪民意是禁不住客观分析的，一旦发现，舆论被误导，可以找出症结，以公开事实的方式来纠偏。舆论被误导，往往是信息不平衡的缘故，如药家鑫案。

　　有些领导喜欢听学者教授的意见，往往会被误导。很多教授都不在第一线办案，其意见脱离司法实践。因此，一些的法官、律师往往会更贴近司法实践。由于法官身份的因素，无法提供独立意见，因此，市场化的律师，是最佳的选择。虽然，在如今的政制下，有点恢复幕僚的味道，但是，诸位想想，我们目前的政制，有多少异于古代？何况，律师和师爷幕僚的区别在于其独立性。

　　4，  中流砥柱

　　三角关系中，最需要努力的，是主流媒体中的市场化媒体。任何一个社会，如果没有专业媒体，这个国家或走向暴政或走向民粹的动荡。

　　当舆论汹涌时，主流媒体赢得理性，专业，和中产阶级所坚持的普世价值一样，做好自己的活，药家鑫案、李昌奎已经过去，这些案子虽然无法改变过去，但是，会改变将来。之前的吴英案，主流媒体的探讨，也需检讨。

　　所谓舆论---领导----司法，这舆论的环节能挺住，客观、理性，那么司法即便受到影响，也是正当的，合理的。人民的声音，法院需要听到，也应该听到。

　　罗斯福新政时，美国最高法院非常保守，一再否决新政，最后，罗斯福欲通过国会重新改造最高法院，当然，这是非常困难的。然而，媒体通过不停的发言，最终改变了保守的最高法院。因此，舆论和司法，即便在法治国家，也一样会有互动。

　　六，结尾：春日酿成秋日雨

　　在三角互动模式中，由于存在领导的因素。法院的能动性、专业性和本身的可信度收到极大的抑制，也无法建立自己的信誉。因此，这会蔓延到其他非敏感案件。日久，民众会怀疑法院所有的案子都不代表正义，所有的案子都会寻求舆论来影响。因为，法院无法提供正义。这犹如，一对恋人，当其中一方，无法提供爱（正义），往往需要第三方来决定，那么，结局将是悲惨的。

　　当今的三角恋是一种不正常的形态，在很长的时间内将存在。我们无法脱离现实，只能说，希望早日摆脱三角恋，回到二人世界。因此，建立舆论主流的理性，公允，就非常重要，如此，我们今天所做的一切，都不会白费，陈寅恪教授所喜欢的诗“春日酿成秋日雨”。舆论也好，司法好，领导也好，最终都将会听命于制度化的“THE VOICE OF PEOPLE”-人民的声音！