王甫律师-我辩护

    日前，北京市网信办对属地新浪、搜狐、网易、凤凰等网站在提供互联网新闻信息服务中存在的大量违法违规行为提出严厉批评，责令网站限期予以整改。

    北京市网信办相关负责人表示，上述被责令限期整改的频道栏目，严重违反国家《互联网新闻信息服务管理规定》第十六条的规定，均大量登载自行采编的新闻信息，且违规行为严重，影响十分恶劣。北京市网信办除责令属地相关网站对涉嫌违法违规的频道栏目予以限期整改外，还将依法给予警告并处罚款的行政处罚。

    笔者针对北京市网信办的以上行政行为进行了研究，认为北京市网信办已经作出的限期整改的行政命令和拟作出的行政处罚均没有法律依据，属于违法行政行为。

    一、 北京市网信办是个什么机构

    北京市网信办的全称是“北京市互联网信息办公室”，设立依据是2012年7月20日，北京市人民政府办公厅发出的“北京市人民政府办公厅关于设立北京市互联网信息办公室的通知”。该通知内容为：“为促进本市互联网健康有序发展，市政府决定，设立北京市互联网信息办公室(简称市网信办)。市网信办不另设新的机构，在北京市人民政府新闻办公室加挂市网信办牌子。市网信办主要职责、内设机构和人员编制规定，由市机构编制部门另行印发。”由于网信版的主要职责没有公开，其也没有官方网站，无法判断其是否具有行政处罚权等行政职权，但是北京市机构编制网网站（http://www.bjbb.gov.cn/jigougaikuang/）将其列为市党委工作机构，在市政府工作部门中没有网信办和新闻办。虽然不排除北京市机构编制网存在错误或者延迟更新，但《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第九条规定“地方各级人民政府行政机构的设立、撤销、合并或者变更规格、名称，由本级人民政府提出方案，经上一级人民政府机构编制管理机关审核后，报上一级人民政府批准；其中，县级以上地方各级人民政府行政机构的设立、撤销或者合并，还应当依法报本级人民代表大会常务委员会备案。”由于北京市网信办的设立是由市政府决定，并未经过国务院批准，也未报北京市人大常委会备案，因此可以判断其不属于依法设立的市政府行政机构。

    综上，从目前可获取的信息可以确定网信办乃市党委机构而非行政机关，不应具有行政职权。

    二、 网信办的处罚权来自何处

    既然北京市网信办没有行政职权，其处罚权来自何处呢？根据北京市网信办相关负责人的说法，其权力来源于《互联网新闻信息服务管理规定》（以下称“规定”）。该“规定”由国务院新闻办公室与信息产业部联合制定。该“规定”第二十八条规定“违反本规定第十六条规定，转载来源不合法的新闻信息、登载自行采编的新闻信息或者歪曲原新闻信息内容的，由国务院新闻办公室或者省、自治区、直辖市人民政府新闻办公室依据各自职权责令改正，给予警告，并处5000元以上3万元以下的罚款。”

    姑且不论以上规定的合法性，仅从字面来看，也应当是由新闻办公室进行处罚，而不是网信办。即使是两块牌子、一个机构，使用网信办的名义进行处罚也是不合适的，形式上违反了该规定。

    三、 《互联网新闻信息服务管理规定》的合法性

    问题的关键是上述“规定”本身就是违法的。理由如下：

    首先，规章制定主体违法。根据《立法法》（2000年）第七十一条规定，部门规章制定权仅限于国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构。根据国务院网站公示（http://www.gov.cn/guowuyuan/zuzhi.htm）国务院新闻办公室显然不属于以上具有规章制定权的机构，无权制定规章，当然也没有权力联合其他部门制定规章。

    其次，没有制定依据。《立法法》第七十一条规定有关部门“可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。” 这一规定非常明确地表明，部门规章不是创制性的立法，而只能是执行性的立法。所谓执行性立法，是指行政机关为了执行或实现特定法律、法规的规定而进行的立法。但是，“规定”第一章总则中没有说明该规章的制定依据是什么，且法律、行政法规也从没有对互联网新闻的管理进行规定。由于“规定”的内容全部均为创设性的立法，违反了《立法法》的上述规定。

    再次，违反《行政处罚法》。关于处罚权的设定，虽然《行政处罚法》第十二条第二款规定“尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。”但如上所述，国务院新闻办公室的性质也决定了其不是国务院的部或者委员会，无权设定行政处罚。关于处罚权的实施，即使认为信息产业部有权设定行政处罚，其也无权规定由新闻办公室实施处罚，因为《行政处罚法》第十五条规定，只有具有行政处罚权的行政机关才能实施处罚，因此“规定”第二十八条等有关授权国务院新闻办和地方新闻办实施处罚的条款也是违反《行政处罚法》的。此外，国务院也没有授权国务院新闻办行使处罚权，不符合《行政处罚法》第十六条之规定。

    四、 责令限期整改的合法性

    除了前述主体违法，此次由北京市网信办对有关网站作出的限期整改决定，从程序上来说也是违法的。

   《行政处罚法》第八条规定的处罚种类中不包括限期整改，第二十三条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”可见，限期改正应当是行政机关实施处罚时附带作出的行政命令，但是北京市网信办还没有作出行政处罚，其无权命令有关网站限期整改。

    综上，北京市网信办并非行政机关，没有行政执法权，其执法依据的“规定”属违法制定的部门规章，其作出的行政命令没有法律依据。