王甫律师-我辩护

　　长久以来，我们总是将美国作为“想象的异邦”，对其“法治”尤为推崇。其实，无论是从总体的架构，还是细节的表现，“法治美国”都应理性对待，审慎评判。对于转型中国的法治未来，美国经验或许只能是有限的参考，或者话语的策略，难以成为真正的理据，实战的指引。

　　一、现实的“尴尬”

　　从理想主义视角看，法治是现代社会的亲密情人，她拥有上帝的品格、天使的脸孔和魔鬼的身材，简直就是完美治理的代名词。“法治美国”，于是被很多人当做理想标杆。但美国所谓的“理想法治”，在现实中不免遭遇整体的尴尬，暴露出各种短板和悖谬。

　　首先，法治必须具有内在的协调机制，否则极易导致执行过程中的功能失调和目的异化。2013年，美国总统奥巴马力推的“可负担的健保法案”（The Affordable Care Act），因其具有全民福利导向的法治关怀，出台之初备受赞誉和期待，但在执行中却遭遇了机制细节上的滑铁卢。面对美好的政府承诺，民众蜂拥参与新的保险计划，导致设计欠佳的联邦官方网站崩溃，最后只有不到2%的人完成登记。更糟糕的是，大部分民众除了不能顺利加入新的健保计划，还面临原有保险被停止的问题，因为根据新的法案，许多现有的方案都要停止。奥巴马声望遭到重挫，民意支持跌到历史最低点。共和党也借此大做文章，主张削减联邦政府预算，导致政府停摆16天。可见，内在协调机制对于法治多么重要！法治要顺利实现其承诺，不仅要在法律制定和法律实施上实现协调，还要在政党政治和民意政治间保持均衡——这绝不是漂亮的口号和美好的愿望能够达成的，它需要系统化、一体化、均衡化的运作机制作为程序保障。如果政治的多元力量不能实现制度化的共识，不能在行政过程中形成法律主导的合力，任何打着法治旗号的改革都会缺乏实效，归于失败。最后的结果是，在短暂的叫好声后，迅速被主流民意否定和抛弃。

　　其次，法治必须将国家安全和社会安全有机结合，不能陷入安全与人权二元对立的价值迷局。2013年的斯诺登事件，在全球范围引起了轩然大波。斯诺登披露的机密材料让世人看到了一种可怕的信息监控力量，它以国家安全为名，实施着威胁社会基本安全的信息侵入。在美国，这种“以法治反法治”的行为，其实并不少见，折现出理想主义法治内在的悖论。一方面，法治在理念上的权利宣扬越是深入人心，其被质疑和否定的可能性就越大。因为，法治的神圣承诺不是无条件的，而法治的条件是极端现实主义的，不会迁就理想的完美和崇高；另一方面，法治的条件即使基本具备，其实施机制也难以完全没有漏洞，只要有价值衡量，就会有牺牲和偏向。克服法治价值偏向的一种思维方法，就是均衡本位的结合论。例如，对国家安全而言，它就不是自我指涉的孤立存在，而应当在内部安全和外部安全的结合衔接中，尤其是在公共安全和社会安全的一体维护中彰显其战略价值。如果美国国家安全部门自身没有那么多安全漏洞，以斯诺登的权限，如何能够获取大量绝密情报并成功携带出境？这样一个连自身内部安全都无法保障的机构，如何能够维护国家和社会的整体安全？所以，只有将社会安全与国家安全、内部安全与外部安全、个体安全与整体安全、信息安全与实体安全紧密结合起来的法治机制，才是真正现实有力的“安全卫士”和“人权门警”。一体化安全，与多样化人权一样，都应是法治的核心价值。二者都事关人的存在根本，安全是整体的前提、基础和背景，人权则是具体的利益、自由和主张。二者都应当在法治运行中得到均衡实现，而不是陷入二元对立的无谓争论。

　　现代法治坚持这样一条公理：只有基于生命保护的社会安全才是最大的国家利益。在波士顿马拉松爆炸案中，嫌犯用土制的高压锅炸弹，制造了9.11后美国本土最严重的恐怖袭击。嫌犯都是非常美国化的移民，但由于生活的变故和压力，加上原教旨主义的影响，选择了以“仇恨犯罪”的方式进行“社会泄愤”。这是对社会安全的攻击，也是对国家安全的挑战，更是对基本人权的侵犯。以安全和人权为价值的法治，在尴尬的同时，必须对此做出回应，除了对嫌犯合法审判之外，还要从社会、制度和文化根源上深入反思，寻找根源。反恐不能成为无限扩张国家权力的理由，维护安全也要区分性质和程度。对生命安全的捍卫，是法治的底线，而对生命安全造成最大威胁的，往往不是抽象的意识形态和文明冲突，而是在具体社会情境中人们对不平等、不公正的情感宣泄。归根结底，社会不均衡的结构性问题和法治现实表现不佳，共同造成了人们对公平正义理想的幻灭，随之产生极端思想和非理性情绪支配的犯罪行动。再严密的技术手段和安保措施，都难以防御精心准备的高压锅飞弹。只有真正解决了非均衡社会结构带来的仇怨，法治承诺的安全和人权才能得到低成本、制度化、的认同和保证。

　　最后，我们应当对这样一种“法治悖论”加以必要的关注：在现代社会，尤其是法治程度比较高的国家，“平等保护”的法律原则在实施中反倒容易偏离方向，成为推动生活方式解放的运动策略，而逐渐丧失其本来的社会均衡真意。2013年，美国的齐默曼案再度引发了人们对种族问题的争议，也再次表明基于种族歧视的不平等已嵌入社会肌体深处，法律原则很难改变事实上的社会不均衡。

　　携带枪支的白人齐默曼在他居住的社区看到黑人马丁后，觉得行迹可疑，于是打电话报警。他不顾911接线员的拦阻，执意跟踪马丁并与他发生肢体冲突。其间，齐默曼开枪打死了马丁。齐默曼称，他开枪是出于自卫，因为马丁首先向他发动攻击。但是，很多美国人不相信他的解释。他们认为，齐默曼枪杀马丁是出于种族歧视，因为马丁是黑人，夜间行走在一个以白人为主的社区里，因此，齐默曼就怀疑他是盗贼，并对他进行无理跟踪。此外，齐默曼作为一名普通公民，无权实施唯警察才有的执法权力。2013年7月13日，由清一色的女性组成的6人陪审团，其中5名白人，作出了齐默曼无罪的判决。

　　这一判决部分证实了法学研究的结论：“在陪审团全是白人的情况下，黑人和白人即使犯了同样的罪，黑人更有可能被判罪，而且刑期也可能更长。但是，如果陪审团中有一名黑人，情况就会发生巨大的改变。只要有一位有色人种站出来要求公正，就会有天壤之别。”之后，包括迈阿密、芝加哥、洛杉矶在内的美国很多大城市相继爆发了大规模抗议示威，很多民权运动领袖也纷纷出面谴责这一枪杀事件。此案在美国上下引起的震撼之强，有关种族问题的辩论之激烈，就连总统奥巴马也介入进来，特别谈到历史上非洲裔美国人所经历的种族不公和歧视，并呼吁美国人就马丁之死以及齐默曼被判无罪进行自我反省。

　　其实，最好的反省，应是对法治理想遭遇尴尬的说明和解释，而不是公式化的对法律原则重申与强调。正当齐默曼案审理待判之际，美国联邦最高法院做出了异性婚姻法违宪的裁决。代表多数派的肯尼迪大法官认为，同性婚姻属于平权的范畴。这一裁决被认为是民权运动史的重要里程碑，但同时也表明，美国近年来重大且迅速的社会革命没有发生在种族平权领域，而是产生于性别主义的婚姻平等中。从政治、阶级、族裔的平权到生活方式的平权，是否代表了现代社会法治的某种趋势？对此，我们尚不能作出结论，但可以确定的一点，那就是法治的平等保护应当重点解决社会结构性问题，只有在此基础上，真正的“生活自由”才有安全的保障和公平的意义。

　　二、细节的“惊诧”

　　下面，我将以自己在美期间关注的三个事件为例证。坦率而言，这些事件起初让我倍感惊诧，然后算是慢慢明白了些许况味。由于是情境式观察，加之包含诸多个人观点，我的分析定会有不少偏颇和异议，但这并不妨碍大家对“法治美国”的深度讨论。

　　（一）麦当劳里的老人

　　2014年初，纽约皇后区警察要求一家麦当劳里的老者离开，因为他门的长时间占位已经严重干扰了店家的正常经营。针对麦当劳的“新规”——顾客在20分钟内结束用餐——老人们感到气愤而无奈，于是，他们只好与警察打起了“游击战”。每当巡警来到店里，这群将麦当劳当成私人会所的老人就会悄悄离开，到街上走走。警察离开后，他们就回到这家并不宽敞也并不欢迎他们的街角餐厅。归根结底，在他们看来，餐厅出台的新规定并不合理，自己是顾客，有权慢慢用餐。

　　看到这则新闻，我不由火气上涌，平静思考后，不难发现：老人们的占座，从最初的社交和消费，演变为最后的抗争和纠纷，都与“法治美国”的深层问题息息相关。资本主义的社会体制赋予了企业超大尺度的自主权，社会责任被弃置一旁，而政府却又无法及时、充分、有效提供公共产品，无处不在的种族歧视、年龄歧视、性别歧视让平等保护很多时候只是一个漂亮的口号。作为政府法律的执行者，警察虽然很有礼貌，并未动用暴力，但最后的结果仍然是：你必须离开，否则，你就是违法者，我们会依法办事。

　　对此事件，我投书《纽约时报》，在中文网发表了一篇短评，现原文照录：

　　“ 纽约警察驱逐麦当劳餐厅闲坐的老年人，这一纠纷的背后潜藏的问题很多，除了社交空间、城市生活公共资源供给、老年人权利保障外，政府的法治态度和策略也是值得反思的要点。

　　美国政府一向以坚持法治，警察是法律的实施者，他们在执法中不会考虑特殊人群的陈情或解释。“权力分工”已然将其排除于“温情执法”之外。接到店家报警，除了驱赶，似乎别无他法。

　　但是，面对那些虽有家可归但“无处可去”的老年人，政府不是理当提供更多、更廉价、方便和优质的社交资源和公共空间吗？但政府的责任和兴趣好像不在于此。因为，美国的政府能力有限，权力受制，老百姓也没有凡事指望政府的习惯。

　　资本家呢？更别指望了。慈善机构呢？也是有心无力。社会自助呢？成本太高，众口难调。

　　说到底，提供公共休闲空间和社交资源，本是政府的责任。政府财力短促，那是政府自身的问题，不能因此推诿应尽的义务。但在这起纠纷中，我们看到，政府绝不会因为自身责任没有完成而在执法时有丝毫犹疑。这就样，政府的“法治”与大众的期许背道而驰。政府当然会检讨自己，通过愿景承诺许给民众各种虚幻的“将来时”——但这些都不足以弥补失职的弊害。

　　对于麦当劳、星巴克而言，它们固然不是公共空间，但因为其大众性质而事实上具备了某种“准公共性”。在现有公共设施严重匮乏的情况下，立法机构应当考虑以特别规定的方式明确其社会责任。政府可以考虑给予其一定的财政补贴，以平衡利益。

　　即使单从商业策略角度而言，店家的人气是极重要的商业资源。但那些“较真”的店家却硬是“依法办事”，通过警察的强力驱赶老年人顾客。当然，我们不能排除的确有些老年人长期占位影响了高峰期的进餐者，但依循商业惯例，只要是入店消费的顾客就有权利久坐。除了某些特殊行业，例如一些自助餐，可以限定进餐时间外，一般的餐厅都没有权利规定消费者的座位时间。明白了这一点，相信商家也会与政府有限协商，共同寻找解决问题的良策。”

　　最后，充满政治敏感和文字技巧的编辑将我原来的标题改为了《麦当劳应当承担社会责任》，将文章的标靶，悄悄从政府转移到了企业，将“法治的批判”变成了“批判的法治”。

　　（二）神奇的“抓嫖”

　　众所周知，法治最大的敌人，应属公权的滥用。作为现代国家，检察权和警察权向来应是法治监控的重点。但在美国，警察除了经常“擦枪走火”，还时不时搞出些新花样，例如，在抓嫖过程中公然“钓鱼执法”，竟然还得到媒体的盛赞。而检控机关非但不对这些做法加以究责矫正，反而将被逮捕的嫌疑人信息公布在网上。

　　事情原委如下：

　　从2014年4月18日至5月24日，纽约警方共逮捕了104名“嫖客”，最年轻的仅为17岁，最长者已有79岁高龄，系曼哈顿执业律师，其中还包括多名医生和牙医，以及华尔街的商人和若干大学教授。地区检察官表示，警方通过社交网站与嫖客建立联系，如果嫖客要求见面，便衣警察便约定一个时间与嫖客在某酒店房间会面，并提前准备好隐藏的摄像机，用来记录嫖客的行为以作证据。嫖客来到指定地点，见到假扮为卖淫女子的美艳女警时，他们会先被要求支付50至100美元的预付金。当嫖客付款时，四周埋伏的警员便会破门而入，当场逮捕。随后，检控机关在网络上建立了“性交易耻辱柱”，将这些嫖娼者的姓名、照片和住址等详细信息公之于众，以达到震慑效果。

　　在一个老牌的法治国，为了打击人口贩卖和性剥削，警方不惜以“钓鱼执法”（女警乔装为妓女）的方式抓嫖，然后对嫖客训诫、罚款，甚至还来一点“善意”的嘲笑（这是芝加哥警察的“光荣事迹”，他们会说：太太取车可省拖车费哦）。在这样的”戏剧化“场景中，我相信，许多人的“法治美国”形象可能都会摇摇欲坠。这样的”戏剧化“场景，我们似乎很熟悉，却又很陌生。须知，这是在很多人眼中的天堂般美国！这里有很多人嘴上的完美性法治！

　　退而言之，即使警察和检察官是为了更好地保护一部分人的人权（当然，这也可能只是一个旗号），但决不能以损害另一部分人的人权为代价。从法理上看，“嫖客”也是一种法律身份，具有交易主体资格，如果将卖淫和嫖娼都认定为非法交易，那么相关主体都必须接受同样对待，才符合法律正义的底线要求。然而，美国多数地方的法律似乎只对卖淫妇女加以有罪问责：要么当庭认罪接受罚款，要么接受庭审最后裁定，要么通过社工辅导矫正——总之，案件遵照刑事程序办理。而对嫖客，由于法律没有规定，所以不能进行罪行追究，于是，警察发明了特有的“行政处罚”方式：先诱惑，再抓捕，最后训诫和罚款。警方自称，效果很好。作为旁观者，我们也期盼嫖娼现象越少越好，但众所周知，性交易是很难根绝的。况且，最重要的是，在现有法律规范下，如美国报章赞誉的那般抓嫖，肯定有侵犯人权滥用公权的嫌疑。此例已开，但此风不能长。

　　根本而言，性交易代表了人正常情欲的非正常满足，它本身并不值得法律对其大动干戈。但在美国，现实问题和症结在于，性交易一旦与移民、毒品、人口贩卖、强奸、种族等问题产生关联，势必对社会秩序和人权保护构成严重的威胁。但若要治本，还是得从基本权利的日常化保障做起，例如，通过更加社会化的方式帮助移民融入主流，国家创设和提供更多的工作机会和就业指导，执法力量重点惩治蛇头和毒枭等。所以，与其花费时间冒着违法风险去“设套抓嫖”，公权行使者不如静下心来沉思法治和人权的基本要求，想一想自己的行为到底合不合乎起码的程序正义？

　　（三）政治漩涡里的最高法院

　　面对上述，有人会说：不要紧，美国法治最成功、最值得称道的是其司法审查，尤其是神圣的最高法院，那里的大法官们是整个社会正义的永恒核心，是“法治美国”的中流砥柱。

　　好的，我们暂且接受这种“想象的美好”。对美国法治稍有常识的人都知道，联邦最高法院意味着什么。那就让我们从最近一次的裁决案例入手，看一看最高法院的表现。

　　在今年愚人节的第二天（4月2日），美国联邦最高法院以5比4的投票结果通过一项裁决，取消个人对联邦候选人及政党参与竞选活动最高捐款总额的上限。最高法院认定，1974年开始执行的限制政治献金的法案违反了公民言论自由权，该法规定每个竞选周期内个人对联邦候选人的捐款上限为4.86万美元，对政党捐款上限为7.46万美元，总额12.32万美元。70年代的“水门事件”给美国政治制度造成了巨大的打击，此后，美国立法对政治献金做出严格的限制，规定了政治献金的金额上限。但在这一次裁决中，最高法院事实上已然彻底否定了政治献金法案，对美国大选乃至未来政治走向产生了重大影响。这种影响无论是赞成者所言的“促进言论自由“，还是反对者所称的“助长财阀政治”，都是值得反思和批评的“司法越界”。

　　从美国建国者的立宪初衷来看，奉行法治，设置三权分立政体是为了防止出现权力暴政，而司法权被认为是最安全的判断权。谁料到，几百年后的今天，一个“伟大、光荣、正确”的联邦最高法院总是喜欢在民主制的命根上翩翩起舞，通过层出不穷的判例篡改既定有效的法律。司法胡乱干预政治的结果，一方面是形成无休止的恶性党争，另一方面则是对自身有限权威的无限透支和耗损。

　　2000年美国联邦最高法院对布什与戈尔大选的不当干预，至今仍被法学教授和公众舆论诟病。殷鉴不远，为何总是重蹈覆辙？内在的原因或许在于，大法官们潜意识深处认为，只有通过干预政治才能确保“至上权威”，但殊不知，这种权威往往只是一种以法治和人权保障为名目的幻象，实际上对现有政体的破坏力不亚于海啸和地震。美国政治的行动主体也喜欢借助并利用联邦最高法院的裁决，大做文章。例如，此次裁决有利于共和党和大金主，他们自然非常乐意借此东风，通过有效的资源动员，扩大政治影响，建立各级组织。民主党虽然心中不爽，但也会顺水推舟，加大财政汲取力度。这样，两党围绕献金的争斗会趋于白热化，主导政治的金钱逻辑与宪法保障的言论自由，在事实上不会结合一体，而是撕裂破碎。

　　理性的司法，应当首先弄清自己权力的界限，注意”政治避嫌“，如此才能真正有益于民权，有益于法治。这个道理，对各国都能通用，为何美国联邦最高法院却总是逆其而行？归根结底，美国民众对最高法院的影响力极其有限，非民主制度产生的司法如何能动辄干预民主程序的运作？这无论是在法理上，还是情理上，都是一个显见的问题。

　　三、未竟的“反思”

　　这几天，“世界杯”盛宴让美国民众，特别是年轻人，倍感兴奋。也有人表示忧虑：相比于真正的足球戏法，美式足球注定是自娱自乐的孤岛运动。事实上，美国长期以来奉行相对封闭的立国政策，其法治虽然延续了欧洲传统，但在多元文化的复杂环境中，早已演化成了别样的局面。对法治中国建设而言，美国的成功范例当然值得借鉴，但对其存在的问题也要认真分析，毕竟，我们早已不是在“单线进化论”的底端仰望星空。在全球化的扁平世界中，法治系统应当呈现出交融互通的大战略与大格局。作为学术工作者，我们何时才能生发出一种法治的大理论？这种理论决不会是少数人在书斋中的造物，它需要大众智慧的批判性凝成，不仅对自己，也要对他者。

　　在美国访学期间，我坚持每天以法学视角写作札记，记录心得，审视问题。我对“法治美国”的观察未必尽然得当，却也融凝了自己的理论关切。我期待，有一天这些未竟的信札能化为真正有力量的理论文本，让更多的人思考法治，理解生活。

　　（作者为武汉大学法学院副教授）

　　原文链接：
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