王甫律师-我辩护

　　行政执法与刑事司法的衔接(以下简称“两法衔接)，是转型中国时期社会高度聚焦的一个法治问题。随着改革开放的不断深入，媒体网络资讯的高度发达，社会对行政执法行为日益高度关注。而行政执法实践中所呈现的执法不严、以罚代刑、执法延宕、恣意处罚等现象，严重贬损了法制的权威与公信力。所谓“两法衔接”是行政执法行为与刑事司法行为的双向衔接，是约定俗成的简称。相对于行政立法、行政司法行为而言，当行政机关或受委托的准行政组织执行公务与特定公民、法人和其他组织之间形成单一的对应关系时，称为行政执法行为，行使行政执法权的主体主要是各级行政执法机关。刑事司法行为是指对触犯刑法的严重危害社会的犯罪行为所采取立案、侦查、逮捕、起诉、审判、刑罚执行等一系列司法程序和活动。行使刑事司法权的主体包括刑事诉讼法所指的侦查机关(公安机关、国家安全机关、海关缉私局、军队保卫部门、监狱部门)、检察机关、审判机关等。“两法衔接”就是行政执法机关将行政执法过程中发现的涉嫌犯罪案件依法移交给刑事司法机关，刑事司法机关将刑事司法过程中发现的需要给予行政处罚的案件移交给行政执法机关处理的办案协作机制。

　　“两法衔接”可以合逻辑地推演出三个层次：一是法律规范的衔接，即行政法与刑事法的衔接。这是“两法衔接”的法律前提和依据，也是“两法衔接”工作取得实效的法律保障;二是法律责任的衔接，即行政责任与刑事责任的衔接。行政相对人的行政违法行为与刑事犯罪行为之间的密切联系，决定了正确区分行政责任和刑事责任、确保行政处罚与刑罚的正确适用，尤其要尽量避免和减少以罚代刑的现象发生，这是“两法衔接”工作的根本意旨;三是法定职责的衔接，即行政执法机关与刑事司法机关工作职责上的分工、配合和制约，这是“两法衔接”工作能否取得实效的关键。近十多年来，伴随”两法衔接制度“的探索与试验，法律界不断致力于为该制度找寻法律上可安放的支撑框架。在宪法及宪法性法律层面，我国宪法、人民检察院组织法明确规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”按照我国权力机关之下的检察权与行政权、审判权的相互制约、相互监督的宪法体制，法律监督是检察机关为维护国家法制的统一实施，依法对法律的执行和适用情况进行监督，包括对行政执法活动的监督和对诉讼活动的监督等。在刑事法层面，为确保行政执法过程中发现的涉嫌犯罪案件顺利进入刑事司法程序，我国《刑法》第402条规定了徇私舞弊不移交刑事案件罪。《刑事诉讼法》第108条规定了行政执法机关发现犯罪线索移送案件的义务，第111条则规定了检察机关对涉嫌犯罪案件予以立案监督的权力。在单行行政法律层面，我国《行政处罚法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”其他诸多单行行政法律都规定了“违反本法规定构成犯罪的，依法追究刑事责任。”“情节严重构成犯罪的，依照刑法的相关规定追究刑事责任。”在行政法规及规范性文件层面，国务院2001年4月27日发布的《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》中明确要求建立“两法衔接”的协作机制，2001年7月9日公布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，(以下简称“国务院《规定》”)以行政法规的形式确立了行政执法与刑事司法衔接机制的基本框架。随后，最高检、公安部等相关部门单独或联合发布了一系列有关“两法衔接”工作的规范性文件。总体而言，上述所谓法律依据存在体系化严重不足的弊端，各种制度之间有点相互矛盾，有点则是僭越立法位阶。“两法衔接”在逻辑层面的应然与事实层面的实然貌合神离，效应不佳。

　　行政执法与刑事司法的衔接已被写入中共十八届三中全会“关于全面深化改革若干重大问题的决定”之中，因而成为未来中国法治发展的一种重大路径选择。但其依然面临诸多亟待克服的理论与实践难题。

　　在法治中国的背景下，宪法是法秩序的原点与归属。“两法衔接”作为一种重大法实施制度的调整，若无宪法的直接牵引，极易陷入价值迷失的泥淖。行政执法与刑事司法各有其必须因循的内在规律，亦各有不同的价值追求。行政执法以追求效率、秩序为主，而刑事司法以公平、公正，保障人权为主要诉求。这些不同的价值追求虽有相互缠绕、相互竞合的一面，但更多时候表现为一种高度紧张关系。而处理价值冲突问题，必须依赖作为实证法秩序最高依据的宪法来进行价值衡平。现行宪法第131条规定：人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。第135条规定：人民法院、人民检察院、公安机关办理刑事案件，应当分工负责、互相配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律。但上述规定的意旨在于保证司法权的独立行使，而并不关涉行政与司法的合作关系问题。尽管中国不实行西方式的分权制衡宪政结构，以人民代表大会为根本制度的政治体制更加强调国家权力行使的一元性，但现代国家事务治理的异常复杂性以及政治文明规律下不同国家权力的运行特质决定了中国也建立了立法、行政、司法并存的国家机关体系。法律、行政法规、司法解释等多元化的法制度创立模式隐含着各国家机关也要各行其权、各尽其责，因此“两法衔接制度”所面临的宪法直接依据缺失，意味着它要寻求更多的合法性、正当性的法理论证。

　　“两法衔接制度”的立法模式选择难题。改革必须在法治框架下进行，这是中共十八届三中全会定下的改革基调，也是中国改革进入深水区后必须接受的路径选择。先破后立或以突破现行法律框架为策略的改革方式，仅在改革是一个帕累托最优改进和法律自身为“劣法”的前提下才有正当性。因此“两法衔接”的推进首先必须获得立法的支撑。中国立法法以“立法政变”的方式悄悄地在第8条植入了西域盛行的“法律保留”制度。而法律保留制度赖以立基的严格分权制度、有限政府制度、国家社会两分的基础性条件在中国并不完全具备甚至根本空缺，中国以间接选举为授权方式的民主制度也需要证成为何上级人大较之于下级人大、人大立法较之于行政法规具有当然的民主正当性优势。中国立法法第八条规定诉讼制度、犯罪与刑罚制度均属于全国人大及其常委会法律保留范围，而现有的“两法衔接”制度试验却是以行政法规、地方性法规、司法解释甚至规范性文件为制度载体，造成“两法衔接”试验制度几乎是一地鸡毛，混乱不堪。单一制国家要求法治的严格统一，而大国地方的现实又应该允许法制度的多样性，这两种诉求之间的紧张对峙其实凸显了衔接制度立法模式选择的艰难。是全国性立法一部到位还是地方性立法先行先试?全国性立法是人大立法还是国务院立法还是两高“造法”?如是人大立法，是制定专门的“衔接法”还是在专门诉讼法(行政诉讼法或刑事诉讼法)中修修补补?或者是在《行政处罚法》中予以明确规定?这些都需要充分研究谨慎考量。

　　“两法衔接”制度所要解决的有法不依、执法不严、有罪不究、以罚代刑等问题，固然有既往行政执法与刑事司法相互脱节的原因，但行政机构臃肿、行政职能膨胀等也是原因所在。比如说大众高度聚焦的食品安全、环境污染问题，即与所谓“九龙治水”、“八部门管猪”的责任不清体制高度相关。如果行政运行机制和政治体制不改革，即便建立衔接制度其作用也颇为受限。行政执法的瑕疵或者严重问题还可以通过开放社会监督、加强人大政协的民主监督权威来解决，但“两法衔接”却以检察监督权的外延扩张作为解决问题的主要途径。这种依赖体制内的先配合后监督的制度模式，加以检察机关又监督又追诉兼具运动员、裁判员双重身份的模糊角色定位，也使得现实中的衔接制度制度显见的效果似乎只是扩张了检察职能，形成检察机关热络、行政机关冷漠以待的奇谲景观。现行中国刑法在犯罪形态上大幅度增加了“行政犯”的数量。换言之，诸多刑事司法的进行必须以行政执法为前提。然而行政执法、刑事司法毕竟是两种不同的法律实施体系。在运动式行政长期主导、社会被行政深度吸纳的传统定式下，行政与法律要么界限模糊，要么截然分开。相当比例的行政法律也不过行政部门意志的产物。由于人大在立法信息、立法人才、专门性行政问题等方面的全面劣势，使得其制定的大量的行政立法模糊、笼统，因而导致行政行为违法、犯罪判断标准充满了不确定性，这也极大限缩了衔接制度实施成效。

　　“两法衔接制度”最令人忧惧的是如何防范它异化成为一种新的维稳工具。维稳与维权是转型中国时期所面临的两项重大难题。偏离法治的维稳必然代价巨大，而且亦难持续。作为过去维稳重要手段的劳教制度的废除，带来社会治理的某些真空，也让那些习惯于高压管理的某些官员或者地方政府措手不及。但两法衔接制度设置不良所导致模糊空间如不及时予以修补，便可能让那些不良的官员有机可乘，从而导致公民权利罹受新的戕害。比如联席会议、配合平台可能蜕变为过去那种制造错案的案件协调机制;检察院对公安侦查的提前介入制度使得公安机关与检察机关之间只有配合没有制约;行政机关与刑事机关之间的案件查询、证据移交、案卷移送制度成为互相推诿、推延时效的借口;衔接制度导致的行为类型化不明使得权利被侵害人权利救济更为艰难，许多原本归类于行政诉讼范围的行为可能被恣意划归刑事司法行为，最终导致受害人投诉无门。

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