王甫律师-我辩护

　　夏俊峰案中的被告人业已被执行死刑，不过围绕此案的种种讨论并未停止。最高人民法院刑一庭负责人9月30日发表的有关谈话，对此案进行了进一步解释（最高法谈夏俊峰杀人案：捅刺行为不构成正当防卫）。不过在我看来存在相当问题，本贴试图加以简单分析。需要特别说明的是，本贴并非关于此案的完整辩护性意见，而仅是关于最高法院谈话一个具体关键问题的简要评论，此案在程序实体方面的其他问题可以参见几位辩护人更为详尽的意见。本贴也并不必然认为被告人捅刺两位被害人的行为一定构成正当防卫，而只是强调，至少最高法院谈话的逻辑并未排除正当防卫这个合理怀疑，更加没有得出被告人故意杀人的唯一结论——而这本应是控方的证明责任以及法院作出死刑判决和裁定的基本前提。

　　（一）、最高法院谈话得出的结论是夏俊峰不构成正当防卫，但它否定正当防卫的论证策略选择了一条最简单直接的逻辑，“本案中，没有充分证据证明被害人张旭东、申凯殴打了被告人夏俊峰，被害人张伟没有与夏俊峰发生任何冲突，正当防卫的前提条件不具备。”我们知道，正当防卫是指“为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为”。它具有一些要件，例如不法性、侵害性、现实性、紧迫性、必须针对本人、必须没有明显超过必要限度等等。因此理论上说，否定正当防卫可以从否定具备这些要件入手，例如夏案中可以从明显超过必要限度这个要件入手，但最高法院并未选择这个论证逻辑，原因可能在于：一是因为正当防卫分为一般正当防卫和特殊正当防卫，特殊正当防卫可以称为无过当防卫，也就是刑法第20条第3款，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”如果最高法院由此入手，那么需要论证的东西太多，甚至很难证明并非“正在进行行凶”。二是如果从这个角度论证，便可能留下了防卫过当的可能，而这就构成法定从轻减轻情节从而与死刑判决相互冲突。因此最高法院选择了一条最简单也最无后患的论证策略。

　　（二）、最高法院选择了这种最直接了当否认正当防卫的论证逻辑，但正因如此也给自身论证留下了相当问题。我们可以仔细分析一下这句话“本案中，没有充分证据证明被害人张旭东、申凯殴打了被告人夏俊峰，被害人张伟没有与夏俊峰发生任何冲突，正当防卫的前提条件不具备。”这里实际上是两个行为两个罪名，对于夏捅刺被害人张伟的行为，用“被害人张伟没有与夏俊峰发生任何冲突”可以得出“正当防卫的前提条件不具备”，但对于夏俊峰捅刺另外两个被害人的行为，最高法院用的理由是“没有充分证据证明被害人殴打了被告人”，而从逻辑上说，这个理由只能推出“正当防卫的前提条件可能不具备”。实际上，正是在被害人张旭东、申凯是否殴打了被告人的这一关键问题上，最高法院犯了不仅逻辑上，而且法律上的问题。简单的说，关于夏对张伟刺伤行为的确实现了排除正当防卫的合理怀疑，但关于夏对前二人，却用“没有充分证据证明”，这实际并未排除合理怀疑。

　　（三）、“排除合理怀疑”刑事证明标准是新刑诉法第53条规定的，“证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”实际上，关于死刑案件，证据标准甚至还要超过“排除合理怀疑”标准，2010年两高三部颁布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第五条：办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。证据确实、充分是指:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)每一个定案的证据均已经法定程序查证属实;(三)证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除;(四)共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清;(五)根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分:(一)被指控的犯罪事实的发生;(二)被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节;(三)影响被告人定罪的身份情况;(四)被告人有刑事责任能力;(五)被告人的罪过;(六)是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用;(七)对被告人从重处罚的事实。办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。我们需要特别注意上述规定中的“唯一结论”？试问，“唯一结论”能从“没有充分证据证明被害人殴打了被告人”这一表述中得出么？同时，被害人是否殴打了被告人如果没有查清楚，“（一）被指控的犯罪事实的发生、（五）被告人的罪过”这些事实的证据可以说是“确实、充分”么？

　　（四）、简单的说，刑事诉讼中的“排除合理怀疑”标准，尤其是死刑案件中的“唯一结论标准”，要求控方在被害人是否殴打被告人这一问题上达到这一标准，即“有充分证据证明被害人没有殴打被告人”，而非“没有充分证据证明被害人殴打了被告人”。这一微妙差别至为关键，实际上，时下有关夏案的讨论，恰恰与刑诉法第53条关于“排除合理怀疑”，尤其是两高三部关于死刑案件的“唯一结论”证明标准未能得到很好理解和重视有关。而在未能得出唯一结论的情况下，法院判决和裁定结论径直剥夺了被告人的疑点利益。

　　（五）、最高法院谈话的逻辑实际上将被害人是否殴打被告人的证明责任分配给辩方，法院认为辩方未能“充分证明”，因而辩方需要承担不利后果。但这个证明责任分配是不合理和不公平的：

　　1、此案被告人是否曾被殴打与是否构成正当防卫是虽有联系但又有区别的两个问题，是否曾被殴打还关系着犯罪主观方面以及犯罪如何发生等客观方面，也即前述《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第五条中的（一）被指控的犯罪事实的发生、（五）被告人的罪过”，而这是应由控方加以查清并证明的。我们可以设想，一个一米六几的有老婆孩子的被告人，如果并非智力、精神不正常，面对着两个一米八几的被害人，按照法院判决认定此前在“执法现场没有遭到殴打”，如果在勤务室内依然没有遭到殴打，而是首先对两位被害人临时起意挥刀刺杀，这个犯罪过程是否合乎生活经验的正常逻辑？实际上，直至今天，我们每个人依旧可以扪心自问，你觉得在那个屋子里被告人真的没有遭到被害人殴打么？被告人是无缘无故临时起意主动杀人的么？不要忘记，这个生活常理，就是英美法系中陪审团认定犯罪的“合理怀疑”来源。

　　2、这一问题涉及到刑事诉讼中有关正当防卫等违法阻却事由被告人的证明责任问题，比较法上各国实践并不一致，（参见孙长永：“论刑事诉讼中的证明责任”《中外法学》2004年第3期）被告多仅需承担提供证据责任而非说服责任，也即仅需提供初步证据，例如此案夏身上的哪怕轻伤，而控方需排除殴打可能。

　　3、根据证据法的基本原理，证明责任的分配原则应该基于证明的便利，证明责任应当由最有条件接触相关证据的一方提供。本案的案发现场是城管房间，且被告人是被被害人强行带入此房间的，被告人并无任何现实条件承担更多的证明责任。因此，此条件下与一般场合下（例如街头两个普通人冲突下）正当防卫被告人证明责任理应区别。

　　4、被告人夏俊峰现有的伤情业已构成可能遭到被害人殴打的初步证据，也就是说，事实上，现有证据已经构成被告人遭到被害人殴打的“合理怀疑”。有人说，夏的伤情轻微，不能说明夏遭到了殴打，但需要注意的是，首先，法院所谓的“轻微”一词和我们生活经验中使用的“轻微”并不必然一致；其次，所谓“殴打”本身并不包涵致人重伤意思，轻微伤也可以是殴打行为所致，也就是说，殴打是否曾经发生是个定性问题，而殴打的严重与否是个定量问题，不能用定量问题来否定定性问题。更进一步，被告人伤情的轻重可能关系到防卫是否超过必要限度，但只要遭到被害人殴打，尤其是首先殴打，那么很大可能就构成防卫意图和行为。但遗憾的是，最高法院谈话并未解释被告人这一伤情。

　　5、我国未有法律条文明文具体规定被告人的证明责任问题，刑诉法第五十条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”既然被告人无罪或者罪轻的情节审判、检察、侦查人员没有查清（而非不存在而未搜集到），那么未查清而导致的疑点利益当然应当归于被告人。

　　（六）、最高法院谈话认定在被告人与被害人行政执法局勤务室内发生冲突，但与此同时却并未查清是谁先动手的，而是径直剥夺了被告人的疑点利益，不仅违反刑事诉讼中的“排除合理怀疑”、“死刑案件唯一结论”证明标准等程序性规定，实际上也违反了有关实体法律规定，最高人民法院1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》、最高人民法院2010年《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》、最高人民法院刑三庭2010年《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》等规范性文件中提到，对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任的，不应判处死刑，“对于被害人在起因上存在过错的，……应依法从宽处罚”，“因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。”可以看到，在控方对于犯罪发生过程无法查清，即便未将疑点利益归于被告人，而是按照冲突原因二一添作五的平均分配，按照上述规定，被告人也不应被判处死刑。

　　总结来看，最高法院关于夏案的谈话，显示出最高法院在理念和文字上并未遵守新刑诉法“排除合理怀疑”，尤其是死刑案件唯一结论证明标准的程序性规定，必须强调，所谓的“唯一结论”，不应该是通过说明“没有充分证据证明发生过殴打”这种推理得出，而只应通过证明“有充分证据证明一定没殴打过”加以得出。同时，在案件起因、发生过程等犯罪的客观方面，以及被告人动机、防卫意图、主观恶性程度等主观方面未能查清，尤其是被害人在起因上可能存在过错，以及被告人可能具有防卫意图的情况下适用死刑，这也违反了最高法院有关死刑案件的实体性规范。固然，最高法院在这些案件中可以进行政策和政治性考量，例如社会秩序和公民权利之间的权衡、城管群体与小贩群体的冲突和利益抉择等等，但任何法律之外因素的考量都应以法律之内合乎规范、逻辑和常理的方式得出。如今，人死不能复生，但被告人和被害人类似悲剧的不再重演，公民权利的切实维护，法律信仰和司法公信力的可能增长，最高法院或应更多意识到肩上使命并深长思之。

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