王甫律师-我辩护

-----兼与刘义柏涉黑案二审合议庭李琼审判长商榷

　　刘义柏涉黑案二审开庭已经三天，检辩审三方基本和谐，律师们所发表的各类文章中对李琼审判长三天的庭审组织能力进行了高度的评价。这在死磕派律师们在全国各地法院参加辩护的案件中，还是第一次如此高度地评价审判长。可以说，李琼审判长从庭前准备工作到三天来的庭审组织所表现出来的法官专业素养，为娄底的法官挣了光、为湖南的法官添了彩。

　　杨金柱于刘义柏案二审以来，为了不影响“法治湖南”的形象，一再释放善意，这有以下博客文章为证：

　　2013年11月8日，杨金柱在庭前会议结束以后发表博文《刘义柏案庭前会议顺利召开   该案二审亮点多多值得关注》，提出了六个亮点，值得向全国法院推广。

　　2013年11月16日，杨金柱发表博文《杨金柱关于不举报娄底市政法委书记吴建平的说明》，杨金柱根据现有的举报材料作出以下判断：就总体而言，认为吴建平应当属于体制内比较廉洁的官员。

　　2013年11月16日，杨金柱发表博文《杨金柱关于建议湖南省高院、湖南省检察院、湖南省司法厅组织人员观摩刘义柏涉黑案二审庭审的律师意见书》，认为本次庭审有可能成为国内涉黑案件的一次经典性审判。

　　2013年11月19日，杨金柱发表博文《娄底中院尊重和采纳律师正确意见的做法值得全国法院学习》。

　　杨金柱释放上述善意绝对不是为了和娄底中院搞神马勾兑，而是杨金柱从内心确认：娄底中院的有关工作确实与死磕派律师们南征北战过的其它法院明显高出一个层次。而且，杨金柱还从内心确认：刘义柏案完全不构成涉黑罪，杨金柱们有100%的把握在法庭上彻底击溃一审判决认定构成该案涉黑罪的证据链。

　　杨金柱释放上述善意还有两个特殊的原因：

　　一、杨金柱几年来一直在维护“法治湖南”的形象，对湖南有司的有关领导在2011年康师傅批示“查处”杨金柱的那段特殊时期保护了杨金柱一直心存感激。十八大之前，杨金柱多次公开发文认为周强先生是最高法院首席大法官的最佳人选，并发表一系列文章认为只有法律人治国才能推动国家法治进步。

　　二、杨金柱对娄底有着特殊的感情。杨金柱1983年从湖南师大毕业后即分配在娄底师专中文系讲授中国现代当代文学，1986年以“兼职律师工作者”身份在娄底市法律顾问处（后为娄底市第一律师事务所）开始律师工作。杨金柱1992年5月离开娄底去长沙，将最美好的9年青春年华献给了娄底人民。杨金柱教过的学生中，有许多人已经担任了娄底市的处级干部和中学校长。

　　刘义柏案二审的发问程序估计在12月6日（星期五）之前能够结束。下一个程序是“排非”还是由上诉人及其辩护人举证，将成为审辩双方在程序上是否进行死磕的拐点。

　　现在的关键是：审辩双方都认为自己对于“排非”的程序安排都是“不可更改”的！两个“不可更改”狭路相逢，谁胜谁负，事关法庭尊严、法律尊严和上诉人合法权益以及律师的辩护权，除了死磕，是否还有第二条路可走？

　　杨金柱在此全文引用游飞翥律师《关于证据收集合法性调查在法庭调查时先行进行的律师意见书》和《关于证据收集合法性调查应在法庭调查时先行进行的补充意见书》，供李琼审判长和娄底中院的领导们参考。

　　关于证据收集合法性调查在法庭调查时先行进行的律师意见书

湖南省娄底市中级人民法院：

　　作为本案伍雄的辩护人，于2013年11月23日向你院提交了《“排非”申请》、《证人出庭作证申请》，同时提交了伍雄本人自书的遭遇刑讯逼供的线索和材料。
本案的其他当事人或辩护人也同样提出了大量详实的证明一审证据收集非法的线索和材料（不一一列举），足以满足刑诉法第五十六条规定的“可能存在本法规定的以非法方法收集证据情形”，因此应当对证据收集的合法性进行法庭调查。

　　鉴于本案证据收集的合法性调查对案件的公正处理举足轻重，而该调查在庭审活动的适用时间又将是调查成功与否的关键，这样的时间安排对公正审理及审判效率有较大影响，因此本辩护人特向贵院提出将该证据收集合法性调查在法庭调查时先行进行的法律意见，供合议庭参考。理由如下：

　　刑诉法解释第九十七条规定，人民法院送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出。

　　第九十八条规定，开庭审理前，申请人民法院排除非法证据的，人民法院应当在开庭前及时将申请书或者申请笔录及相关线索、材料的复制件送交人民检察院。

　　第九十九条规定，开庭审理前，申请排除非法证据，人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当依照刑事诉讼法第一百八十二条第二款的规定召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明。

　　因此，司法解释规定排非程序尽量在开庭前提出申请，如果在开庭前提出申请的，则尽量在开庭前进行相关调查或调查准备。

　　对在庭审中提出申请排非的，该解释第一百条给了法庭两个自由裁量权，一是对排非申请进行审查，经审查后决定是否进入排非调查，二是对排非调查是在申请后即进行还是在法庭调查结束前一并进行。同时还规定了如果不是新线索和新材料，在庭审中才提出申请排非，法庭一律在法庭调查结束前一并审查。

　　可见刑诉司法解释第100条的规定并不符合本案现在的情形，因为本案在开庭前，本辩护人已按合议庭的要求提出排非申请和大量线索材料。敬请合议庭关注。

　　三部两院的《排非规定》第五条规定“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。”此条规定的在庭审中提出排非申请的情形已被如上的刑诉法司法解释所吸收，但对于开庭审理前提出申请的，刑诉法司法解释并未作出异于三部两高规定的新解释，因此，应当适用该规定：先行当庭调查证据收集的合法性。

　　除此，本辩护人认为，将有多人申请，并有大量线索和材料的排非在法庭调查中先进调查既有利于案件的依法公正审理，又不至于对已作大量真实性关联性调查的证据再行调查其合法性，有利于提高审理效率。

　　以上意见，敬请合议庭予以充分考虑。

                                   伍雄辩护人：游飞翥
                                      2013年11月27日

　　关于证据收集合法性调查应在法庭调查时先行进行的补充意见书

湖南省娄底市中级人民法院：

　　2013年11月27日我作为伍雄的辩护人向贵院提交了《关于证据收集合法性调查在法庭调查时先行进行的律师意见》，现予补充。

　　刑诉法司法解释第97条是规定法院在开庭前应告之，申请排除非法证据（下称排非）的，应在开庭前提出。第98条是规定人民法院开庭前将排非线索材料送交检察院的送交责任。第99条是规定庭前会议听取排非意见，检察院对证据合法性加以说明。第100条是规定，在庭审中提出申请排非的，法院的审查调查裁量。

　　据此不难得出，刑诉法司法解释对庭审前申请排非的，有强烈要求在庭审前处理解决的倾向性规定。

　　三部两院的《排非规定》（下称排非规定）第五条明确规定了应当先行当庭调查证据取得的合法性。

　　如果，刑诉司法解释与排非规定出现冲突，如何适用？个人认为应当适用排非规定。理由：刑诉法司法解释只是高法一家解释，而排非规定是三部两院共同制定的，除非有上位法律明确界定，其中任何一家单方面发文作出不同规定，既不产生法律效力，也有违江湖道义。

　　另，本案处于二审中，有说二审证据由上诉人先举证所以应先举证后排非。不认同此说，因为刑诉法第二百三十一条明确规定：“第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。”因此，除非控方既无旧证据（即承认一审中全部证据不作为二审证据），也无新证据，否则应按一审程序审理，即，先行排非。

　　以上意见，再请合议庭结合辩护人27日意见予以充分考虑。

　　此致

                              伍雄辩护人：游飞翥
                              2013年11月29日

　　附相关规定条文：

　　刑诉法
　　第二百三十一条　第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。

　　刑诉解释

　　第九十七条人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。

　　第九十八条
　　开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除非法证据的，人民法院应当在开庭前及时将申请书或者申请笔录及相关线索、材料的复制件送交人民检察院。

　　第九十九条
　　开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当依照刑事诉讼法第一百八十二条第二款的规定召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明。

　　第一百条
　　法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的，法庭应当进行审查。经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查;没有疑问的，应当当庭说明情况和理由，继续法庭审理。当事人及其辩护人、诉讼代理人以相同理由再次申请排除非法证据的，法庭不再进行审查。
　　对证据收集合法性的调查，根据具体情况，可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行。
法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，不符合本解释第九十七条规定的，应当在法庭调查结束前一并进行审查，并决定是否进行证据收集合法性的调查。

　　排非规定

　　第五条被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。


　　杨金柱提出以下观点，与李琼审判长商榷。

　　杨金柱作为刘义柏涉黑二审案刘义柏的辩护人，在办理本案的一审及二审案件中，本案的众多当事人均一致称受到办案警察极其严酷的刑讯逼供，一审控方证据大多属于受到刑讯逼供后得到的言词证据，根据刑事诉讼法的规定应当予以排除，不能作为认定案件事实的依据。理由如下：

　　1、事实依据。

　　包括重庆律师游飞翥在内的刘义柏案十几位辩护律师于2013年9月7日在娄底中院开庭前会议时，皆明确向本案的合议庭提出了非法证据排除的申请并附大量明确的线索和相关材料，也提交了证人出庭作证申请，特别强调了两点，一是排非程序应在法庭调查先行进行，二是警察应当出庭作证说明情况。

　　之后，多位上诉人的辩护律师于2013年11月23日向娄底中院特别指定的邮箱提交了排非申请和证人出庭作证申请。很好的履行了辩护律师的职责。

　　以上事实表明，杨金柱和包括重庆游飞翥律师在内的多名辩护人在开庭前向娄底中级人民法院提交了排非申请及相关线索材料。

　　2、法律依据

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第五条规定，被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。

　　3、情理依据
　　三部两高的司法解释作这样的规定有着很大的合理性，因为：在法庭调查时对证据取得的合法性先行排除，不致于对可能会被排除的证据耗费大量时间和精力进行举证质证，浪费宝贵的司法资源。

　　结合本案，原审案卷共有200多本，因为二审案情的需要，如果一一举证质证可能会将本次庭审开到2014年夏天，严重浪费人力物力财力。如果一旦先行排非，排除了大量证据，则可节约时间，杨金柱估计本次庭审将会在元旦前结束。

　　29日下午5点休庭以后，合议庭组织召开了一个多小时的沟通会议，全体辩护律师的一致意见是：“排非”必须放在发问结束以后举证开始之前进行，而且“不可更改”。

　　杨金柱今天将向湖南省司法厅主管领导汇报有关“排非”程序的详细情况，如果因此程序而出现“罢庭”或者其它形式的死磕，影响“法治湖南”的形象，非杨金柱之过也！

　　原文链接：http://blog.sina.com.cn/s/blog_4e00bcd90102eaol.html