王甫律师-我辩护

邝光辉被控行贿等罪案

二审辩护词

审判长、审判员：

    北京圣运律师事务所接受邝光辉亲属委托，指派我在邝光辉、李强被控非法经营、非法采矿等罪上诉案中，为上诉人邝光辉进行辩护。

    本案二审从四月下旬至现在持续两个多月时间。其间，我和刘廷轩法官因为是否开庭审理的问题在电话里争执过，也和审判长发生过不愉快。我再次表示歉意。结合本案诸多不正常、不公正之处，还望合议庭理解辩护人及上诉人的心情。

    结合控方证据、上诉人当庭陈述、出庭证人证言和辩方证据，辩护人认为，本案一审完全没有注意侦查阶段严重违法情形，一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误。请求合议庭依法撤销（2014）兴刑初字第41号刑事判决书，将案件发回重审或者判决邝光辉行贿罪（送给巫永忠的5万元）名成立，免于处罚。

    一、奇怪而荒诞的逻辑贯穿本案侦查阶段始终，欲加之罪，先抓后查。程序严重违法，骗供、诱供，证据造假、隐匿无罪证据，鉴定基础证据涉嫌伪造，继而鉴定过程、结论涉嫌造假。审查起诉后侦查人员非法陪同律师会见，一审判决之后还有与案件无关的人拿着法院允许会见的手续非法会见上诉人，逼迫上诉人退出宁都县耕地占补平衡项目。辩护人和上诉人申请法院调取的证据、申请出庭的证人、申请委托的司法鉴定，两审法院几乎都回复没有必要而予以拒绝。

    1、上诉人邝光辉被罗织多种罪名的背景。

    2013年4月8日，上诉人接受赣州市检察院有关杨晓春受贿一案的调查并如实陈述了向杨晓春送10万元的理由和背景：上诉人控股的国胜伟业农林开发有限公司（下称国盛伟业）在宁都县开发的耕地指标被宁都县政府占用，宁都县政府欠国胜伟业近2000万元指标款，而该2000万元欠款经过长达一年时间的讨要，未支付一分钱。在别人提示下，上诉人2011年春节前后无奈送了10万块钱给宁都县时任县长杨晓春希望尽快支付欠款，除了此事，邝光辉和杨晓春之间无任何利益交换和事项请托。

    赣州中院（2013）赣中刑初字第13号刑事判决书（杨晓春案判决书），认定117人向杨晓春行贿，其中有官员，有企业主，但辩护人获悉，大部分向杨晓春行贿的官员连纪律处分都没有，甚至有人在被认定行贿后还获得升迁，唯独不构成行贿罪的上诉人邝光辉不仅被恶意羁押，还被枉法判罪。

    本案办理过程中，先后有多人逼迫上诉人退出国胜伟业在宁都县的项目。其中有检察院办案人员，也有宁都县相关官员及律师，甚至在一审庭审休庭待判期间，还有人到看守所逼迫上诉人退出这个项目。这些不正常情况，使辩护人有理由怀疑，对上诉人的恶意追诉存在深厚的权力背景对司法横加干涉的情况。

    2013年5月17日，上诉人为儿子过生日时接到赣州市检察院电话，上诉人积极配合，提出主动去检察院。但赣州市检察院等不了，非要上诉人留在原地，由检察院来人把上诉人接走。辩护人认为上诉人邝光辉为维护自己的正当利益无奈送10万块钱给杨晓春不构成犯罪，如果检察院和上诉人之间关于是否有罪存有认识上的分歧，非要就此追诉上诉人，上诉人提出去检察院投案，但检察院却在有意阻却后出具了不实的上诉人被抓获的归案说明。

    控方证据显示，上诉人被刑事拘留时，赣州市检察院并不掌握上诉人是否涉嫌犯罪的事实。之后，赣州市检察院副检察长陈新生出场了，陈新生欺骗上诉人把曾经做过的所有可能涉嫌违法违规的事情都写出来，就放人。这种情况下，才出现2013年的5月27日邝光辉书写自我陈述，说明曾经销售稀土给寻乌南方稀土有限责任公司（下称寻乌南方稀土公司）以及向巫永忠送五万元钱的事实。但全案唯一可能构成犯罪的上诉人送5万元给巫永忠的事实，能证明上诉人主动交代、符合自首情节的书写于2013年5月27日的自我陈述（证据显示，检方获知此线索后当天调查巫永忠）却被检方隐匿，致使一审判决对上诉人主动交代向巫永忠送五万元的事实未被认定，直到本案二审才被中院调取复制给律师。此事对全案影响固然不大，但足以佐证检方缺乏良善的追诉动机。

    2、检察人员骗供、诱供，隐匿、销毁证据。

    通过播放同步录音录像和查阅案卷，辩护人发现，侦查阶段上诉人共被提讯58次，上诉人记忆是70多次。辩护人判断上诉人记忆可能有误，但即便以提讯证为准，检方提交的笔录只有23份，有多份上诉人自我辩解的笔录并未提交。还有，同步录音录像显示，检方做好的笔录与上诉人不一致，上诉人要求修改，检察人员却当场撕毁笔录，侦查人员王春红出庭作证时承认撕毁过笔录。《刑事诉讼法》第50条明确规定侦查机关、审查起诉机关、审判机关对于被告人有罪、无罪、罪轻的辩解都应提取，为什么提取了不提交？

    3、相关法院无视法律规定，审理案件粗枝大叶，事实认定漏洞百出。

    关于邝光辉与凌永生合伙贩卖氧化镧的事实，辩护人拿到了江西省高级人民法院作出的刑事判决书，凌永生因此被认定受贿56万元。很遗憾，这个生效的判决对于受贿数额认定是错误的。按照两高关于受贿刑事犯罪的司法解释的规定，此种情形是投资合伙，凌永生没有出资，上诉人出资了。即便认定受贿，数额应当是34万元，而不是判决认定的56万元，但两审判决都错误地将出资认定为干股，将利润认定为分红。辩护人认为，上诉人和凌永生合伙做生意，虽然垫资被生效判决认定为凌永生受贿，但因为上诉人与凌永生之间无任何利益交换与请托，上诉人并不构成行贿罪。

    4、有关机关涉嫌伪造有罪证据、隐匿无罪证据，相关鉴定程序违法，一审法院无视无罪证据，枉法判决。

    本案一份至为关键的证据，即，安远县矿管局作出的《责令停止矿产资源违法通知书》及送达回执（下称通知书及送达回执）涉嫌伪造。而该涉嫌伪造的通知书及送达回执决定两个罪名是否成立。第一个罪名是非法采矿罪，2011年5月1日刑法修正案（八）施行以前，责令停止矿产资源违法通知书是非法采矿罪成立的必要前置程序，如果通知书及送达回执是伪造的，非法采矿罪便不能成立；第二个罪名是行贿罪，如果通知书及回执是伪造的，上诉人与凌永生合伙做生意的行为便不构成行贿罪，更不可能达成情节特别严重的行贿罪后果。而原审法院无视通知书及送达回执涉嫌伪造之事实，无视证人证明上诉人的猴子岸矿点经安远县矿管局勘测、测定无越界之事实，为了给上诉人定罪，对无罪证据视而不见，对涉嫌伪造之有罪证据照单全收，并重判上诉人。有关上诉人曾借曾建中、谢金鑫、蒋国飞名义向寻乌南方公司销售稀土的事实，原审法院明知邝光辉的行为符合法律规定、符合赣州市稀土销售政策，也明知案卷中有借蒋国飞之名在寻乌县矿管局开具的放行证和外购单，却依然判上诉人有罪。邝光辉陈述自己借曾建中、谢金鑫名义销售给寻乌南方稀土公司的稀土都开具了外购单和放行证。寻乌县矿管局证明因为机构调整一部分单证找不到了，另一部分交给了赣州市矿管局，而赣州市矿管局出具证明：“因为搬办公室，单证找不到了”。这些证明邝光辉无罪的证据，可能涉嫌隐匿或丢失，属控方举证不能。但原审法院竟然判邝光辉非法经营罪（且情节特别严重），而且，原审判决还忽视了基本的法律原则，即犯罪竞合之处断原则。即便猴子岸矿点的稀土涉嫌非法采矿，如果猴子岸矿点销售给寻乌南方稀土公司的行为非得定罪的话，应适用牵连犯处置原则，只能定一个罪。但原审法院对此不加注意，非常荒唐地给上诉人判两个罪。

    证人彭宗耀（赣州稀土矿业有限公司安远分公司副经理）接受赣州市检察院调查时证明，稀土安远分公司在2011年2月认为猴子岸矿点涉嫌越界发出整改通知的次日，彭宗耀和安远县矿管局欧阳滨等人再去测量，欧阳滨等人测定后认为不存在越界情况。证明安远县矿管局欧阳斌、李先彩、唐中旗、赖伟明涉嫌伪证，安远县矿管局责令停止违法通知书及送达回执涉嫌造假。

    本案关于上诉人非法采矿造成稀土矿产资源重大损失的鉴定结论因通知书及送达回执涉嫌造假、基础条件不成立而无法成立。

    关于邝光辉在自己的矿点涉嫌越界开采之后是否向凌永生说过这件事情，凌永生是否讲过“别人怎么办你就怎么办”这句话？全案证据显示，只有凌永生笔录中出现过。辩护人注意到，凌永生案的判决并未认定这句话，因为孤证不能认定，但是孤证不能认定的原则，兴国县法院却故意违反并在一审判决中认定了该存疑事实。

    本案二审无疑应当开庭审理或者不开庭发回重审，但是辩护人交手续的两天之后便接到法官电话通知辩护人提交书面辩护词，辩护人不禁大为吃惊，经过极力争取，赣州中院才决定二审开庭审理。因此，辩护人对赣州中院能否公正、独立审判本案，始终怀疑。

    二、上诉人的行为不构成非法采矿罪、非法经营罪，上诉人与凌永生合伙做生意、给杨晓春送10万元钱不构成行贿罪。

     行贿罪：

    1、邝光辉向杨晓春送10万块钱，不构成犯罪。上诉人邝光辉控股的国胜伟业公司在宁都县的耕地占补项目指标款，多达2000多万元被宁都县政府拖欠长达一年之久，经多次讨要，宁都县政府一分钱也不支付。邝光辉无奈向杨晓春送了10万块钱，送钱后也连一分钱工程款没要回来，正当利益都未能维护，更谈不上谋求不正当利益。

    2、上诉人邝光辉虽和凌永生合伙贩卖氧化镧，但没有请托凌永生谋取过任何利益，不构成行贿罪。安远县矿管局出具的通知书及回执涉嫌伪造，所谓非法采矿所造成的损失不可能是真实的。如果未造成任何损失，也就不存在凌永生纵容或默许上诉人非法采矿的情形存在，继而证明，原审判决所认定的凌永生曾讲“别人怎么办你就怎么办”是错误的。更何况：（1）仅凌永生一人供述，不能认定该事实；（2）“别人怎么办你就怎么办”并无纵容或默许非法之内容。刑法第385条所规定的受贿罪，入罪标准较低。为他人谋取利益，无论是合法、非法，收受他人财物，就构成受贿罪。但行贿罪入罪标准较高，即，为谋取不正当的利益，给予国家人员以财物的，是行贿罪。上诉人和凌永生合伙做氧化镧生意，正如刚才所说，当凌永生的供词被否定，矿管局的通知书及回执被否定，鉴定结论也被否定，没有证据证明邝光辉通过凌永生谋求过任何利益，因此，该合伙做生意的行为不构成行贿罪。

    3、关于上诉人送给巫永忠的5万元，辩护人认为涉嫌行贿罪，但上诉人在司法机关未掌握前主动交代，构成自首，可不予处罚。

    非法采矿罪

    上诉人邝光辉和李强在划定矿区合法开采，不存在越界和非法开采情况，不构成非法采矿罪。本罪关键问题是安远县矿管局是否向李强送达过责令停止矿产资源违法通知书。检方试图适用我国刑法从旧兼从轻的原则，对上诉人在刑法修正案（八）施行之前的行为，“制造”一个非法采矿罪必要的行政前置程序，致使本案出现重大证据瑕疵。上诉人李强否认曾接到过安远县矿管局的通知书及送达回执，辩护人多次要求对该通知书及回执李强签字进行笔迹鉴定，未获回应。辩护人认为关于该通知书及回执是否伪造，应当查明。因为有多人可能触犯我国刑法第305条关于伪证罪的规定。

    证人刘谋辉的律师调查笔录证明，2011年曾接到过越界通知，具体哪个单位忘了，后来矿管局来到矿点，但没提越界的事情。而且，2013年警方让其指认时在警方的提示下才知道越界的具体地方。总共开采了20吨稀土，即便越界，也包括了越界和没有越界的。该证言证实，第一、安远县矿管局的《责令停止矿产资源违法行为通知书》涉嫌伪造，第二，关于是否越界及所谓越界的具体地点涉嫌造假，第三，矿管部门所谓越界及越界造成的损失涉嫌伪造。

    兴国县检察院、公安局对邝光辉的3份讯问笔录证明，2011年2月，邝光辉和李强的矿猴子岸矿点只收到赣州市稀土矿业公司安远分公司的停止越界开采通知书，收到该通知书后立即停止了开采，猴子岸矿点没有接到矿管局的责令停止开采通知。

    兴国县公安局对李强的4份讯问笔录证明，2011年2月，邝光辉和李强的矿猴子岸矿点只收到赣州市稀土矿业公司安远分公司的停止越界开采通知书，收到该通知书后立即停止了开采，没有再受到任何处罚。关于是否越界，只是听矿业公司说的，是否越界及越界地点都不清楚。

    赣州稀土公司安远县分公司副经理石金元证明，安远县分公司向猴子岸矿点下达停止越界开采通知书的次日，与安远县矿管局欧阳斌等人一同前往猴子岸矿点勘测，但安远县矿管局测定后认为不存在越界情形。因此，安远县矿管局责令停止违法通知书及送达回执涉嫌造假。

    非法经营罪

    上诉人邝光辉挂靠在赣州市稀土矿业公司安远分公司下属车间采矿，依照政府文件开具符合地方政策的放行证和外购单，依法交纳税费，不构成非法经营罪。

    刑事诉讼法第225条规定了非法经营罪的四种情形。辩护人认为，在2011年5月1日之前，赣州的稀土交易并非受非法交易罪四种情形的禁止。辩护人也注意到，赣州市为了整顿稀土市场，的确给很多人判非法经营罪，即便是按照赣州市政府文件来判断上诉人邝光辉的行为，也不构成非法经营罪。一审判决第10页引用了政府文件，但辩护人查找了控方所有的证据，不仅未发现证明上诉人涉嫌犯罪的证据，反而找到了上诉人销售稀土合法合规的证据，侦查卷第十二卷第133-136页，寻乌县人民政府寻府发【2007】17号关于印发寻乌县稀土税费管理办法的通知第5条规定，寻乌县所有的稀土必须卖给县内的生产企业或矿业公司。如果没有矿管局开具的调运单或者开具的调运单和实际数量和时间不符，或者把没有出售给县内企业的将被处罚。按照该规定，上诉人分别借用曾建中、谢金鑫、蒋国飞名义销售给寻乌南方稀土公司的稀土都有外购单和放行证，而且依法向国家缴纳了税费。但遗憾的是，安远县矿管局、赣州市矿管局却出具了找不到放行证和外购单存根的证明。辩护人甚至觉得，应该感谢矿管局，至少他们没说邝光辉没开过这些单证，只是说自己找不到存根了。本案令辩护人吃惊的不仅仅是程序违法问题，诸多证明上诉人邝光辉无罪的证据就在案卷当中，一审法院却能视而不见，欲加之罪。再看看以下证据：

   《购进县外毛矿实地查验单》、《购进县外毛矿证明单》、寻乌南方稀土公司《稀土原矿结算计价表》证明，上诉人邝光辉以蒋国飞名义销售给寻乌南方稀土公司的稀土已由寻乌县矿管部门开具了合法单证，该交易是合法的。

    寻乌县矿产资源管理局《关于县内稀土加工企业外购稀土原矿的情况说明》、《证明》、寻乌县矿产资源管理局开具的蒋国飞矿点《江西省赣州市保护性矿种外购单》证明，寻乌县两家稀土加工企业（包括寻乌南方稀土公司在内），县里开采的稀土每年配额有1000顿左右，准许加工企业外购省外稀土；2006年8月-2011年11月《江西省赣州市保护性矿种外购单》俗称“稀土外购准运证”由县稀土综合执法大队开具和查验，外购单存根存放在赣州市整规和规范矿产资源开发秩序领导小组办公室，县内稀土合法矿山入库准运证由县稀土综合执法大队开具，因该机构2009年12月撤销，无法查证“稀土外购准运证”开具情况。上诉人以谢金鑫、曾建中名义向寻乌南方稀土公司销售的稀土并非没到矿管部门备案，而是因寻乌县矿管局机构调整无法查询，上诉人邝光辉以蒋国飞名义销售给寻乌南方稀土公司的稀土均有矿管部门出具的合法单证。

    赣州市矿产资源管理局《情况说明》，该情况说明证明上诉人邝光辉以曾建中、谢金鑫名义向寻乌南方稀土公司销售稀土的合法单证存根可能被矿管部门丢失或者赣州市矿管部门拒不提供该批单证存根。但无论哪种情况，都不能否认邝光辉以他人名义向寻乌南方稀土公司销售的稀土均向矿管部门曾经备案的事实。

      兴国县公安局对寻乌南方稀土公司办公室主任石金元询问笔录证明，寻乌南方稀土公司收购本县稀土不需要手续，如果收购外县或外省的稀土，则需要矿管局开具外购准运证，分为外省准运证和外公司准运证；外省准运证公司不存根，外公司准运证因为2008年7月31日大雨、办公室被水浸泡，找不到了，这些准运证也丢失了。曾建中和谢金鑫的都找不到了。但石金元陈述，公司是正规企业，一切手续要求严格，如果没有合法手续，就不会收购。该证言证明，邝光辉先后以谢金鑫、曾建中、蒋国飞名义销售给寻乌南方稀土公司的稀土都有合法单证。也证明，以上合法单证存根的确被矿管部门丢失或者赣州市矿管部门拒不提供。

    赣州市检察院对证人黄光耀、寥永丰的询问笔录证明，2007年年末，邝光辉挂在黄光耀车间（黄光耀名下共有8个稀土开采矿点）名下开采稀土。每个矿点完成计划任务数后，超出任务部分的稀土大家都卖到寻乌南方稀土公司（稀土分离企业）。当时全县各个矿点都这样做。

    赣州市检察院对证人古振宇的询问笔录，古振宇车间名下有10个稀土开采矿点，邝光辉曾挂在该车间名下开采稀土，该车间下属10个矿点生产出来的稀土在上交完给寻乌县稀土公司的任务数外，其他就全部卖给寻乌县的稀土冶炼分离厂（新舟公司或寻乌南方稀土公司）。

    赣州市检察院对寻乌南方稀土公司工作人员林晓冬的询问笔录证明，2011年4月30日之前，赣州市为了保证本市范围内的稀土分离企业满负荷生产，只要通过矿管局的查验并办理外购放行证，到税务局领取“农产品”收购凭证（寻乌南方稀土公司代开），可以从外省即便不具备矿产品经营资质的个人手中购买稀土原矿用于企业生产。

    赣州市检察院对寻乌南方稀土公司工作人员林晓冬、吕立新、陈生辉、石金元询问笔录证明，2011年5月1日之前，赣州市矿管部门会向稀土生产企业下发生产计划，稀土矿点将计划内开采的稀土原矿卖给矿业公司后，计划外的稀土原矿经矿管局备案可以直接卖给本县区域的稀土冶炼分离厂。

     以上多人证言真实，检方隐匿相关政府文件、生产计划拒不提交，矿关部门涉嫌隐匿邝光辉向寻乌南方稀土公司销售稀土的备案资料，原审拒不调取，恶意给上诉人邝光辉定罪，二审对以上资料仍然拒不调取。

    《赣州市人民政府办公厅赣市府办督字【2007】77号督办通知》《赣州市人民政府赣市府发【2010】43号关于进一步加强稀土开发经营管理工作的通知》《安远县人民政府办公室安府办字【2011】91号关于印发安远县稀土矿山停产整治工作方案的通知》《赣州市人民政府办公厅赣市府发【2011】11号赣州市人民政府办公厅转发省政府办公厅关于印发赣州稀土整治工作方案的通知》《赣州市人民政府办公厅赣市府办字【2012】209号关于进一步统一规范我市稀土开采税费管理的通知》，以上文件没有一份证明邝光辉将稀土销售到寻乌南方稀土公司是违法的。而且，以上文件中，只有第一份文件《赣州市人民政府办公厅赣市府办督字【2007】77号督办通知》，时效自2007年起，适用本案，其他文件是2010年年末和2011年的，不适用于本案。

    一审判决第10页第2行“认定上述事实（非法交易罪）的证据有：1、赣市府办督字【2007】77号督办通知等文件，证实各矿点开采的稀土必须交赣州市稀土矿业有限公司统一入库。”但纵观上述文件，根本没有一审判决认定的“各矿点开采的稀土必须交赣州市稀土矿业有限公司统一入库”的规定。足以证明原审判决认定事实不清、证据不足。

    《寻乌县人民政府寻府发【2007】17号关于印发寻乌县稀土税费管理办法的通知》第五.2条规定，所有稀土原矿产品必须卖给县内生产企业和寻乌矿业公司。第五.3条规定，相关部门应加大对稀土矿产品执法力度，对下列行为之一的，依照相关法律法规予以处罚：（2）调运时没有到县矿管局开具调运单或虽然已经开具调运单，但是与调运单数量、时间不符的；（3）没有将生产的稀土出售给县内稀土生产加工企业或寻乌矿业公司的。

    以上规定恰恰证明，邝光辉将计划外开采的稀土以及别人抵债的稀土经过矿管部门备案后销售给寻乌南方稀土公司的行为完全合法、合规。

    审判长、审判员，办案构陷迹象明显，程序违法严重，为了给上诉人邝光辉判罪，甚至有多名国家机关工作人员涉嫌伪证、徇私枉法。原审法院无视案件中存在的诸多违法情形，甚至无视无罪证据就在案卷之中，对法律无任何敬畏，对上诉人无一丝悲悯，枉法下判。即便是上诉之后，赣州中院之表现也使辩护人和上诉人疑虑重重，纵有千般绝望，尚存一丝念想，希望合议庭能秉持勇气、正义与公正独立之精神，给法律以生命，给司法以权威，给上诉人以公正。

    （辩护人特别说明：对证据之详尽分析，见辩方举证目录，该目录庭审期间已提交合议庭。）

邝光辉辩护人：王 甫

2015年6月28日