金宏伟:周跃飞等人涉黑、故意伤害等罪一审辩护词

  点击:更新:2015-6-15 10:51:00    来源:本站原创    作者:金宏伟   

  为了最大程度维护当事人利益,辩护人还是针对《起诉书》的指控内容逐一发表具体辩护意见,以此证明周跃飞本人未实施任何犯罪行为,本案也不存在黑社会犯罪组织,周跃飞不应当承当组织犯罪的刑事责任。

尊敬的合议庭:

 

通过整整两个月的庭审,已经充分证明了本案是一个非常不正常的案件。

 

首先,本案来源不正常。谢冬根的《2010年113日询问笔录》出现了2009年的砍伤谷任冬事件,然而辩护人注意到,谷任冬本人当庭陈述自己是到了2012年通过看新闻才知道本案被告人涉嫌伤害事件,那么谢冬根为什么在2010年就能够详细地说出本案被告人砍伤谷任冬?这显然是侦查机关早已为本案被告人罗织好了罪名,然后借谢冬根之口冒充检举材料。

 

其次,本案侦查行为不正常。在卷证据充分证明,本案存在着极为严重的非法证据情况,鉴于下文有专章论述非法证据问题,此处不赘。同时,大义乡成百上千的村民主动要求证明被告人无罪,但是侦查机关视而不见,相反,侦查机关调取的证据大部分是谢家黑社会的亲友。侦查机关践踏法律之野蛮,触目惊心。

 

再次,本案的指控逻辑不正常。本案指控被告人是为了报复“谢家黑社会的马仔”周青华而成立黑社会。如果这个前提是真实的,为什么周青华这个明确“谢家黑社会的马仔”却至今逍遥法外?本案指控被告人花钱买通司法人员,从而逃脱法律制裁。如果这个前提是真实的,为什么如此明确的司法腐败却至今未见任何一个涉案警察、法官、监管人员受到相应的责任追究?难道本案的办案人员中潜伏着这些腐败分子的同伙,所以要掩盖腐败罪行?

 

最后,本案的指控事实不正常。本案指控被告人瞪了竞争对手一眼就垄断了煤矿竞标,还指控被告人于2008年就在一家2009年才开业的茶馆里预谋犯罪,甚至指控一个1993年出生的被告人在1996年通过学开拖拉机的方式参加黑社会。如此特异功能,竟然能够出现在公开审理的司法程序之中,匪夷所思。

 

分析至此,仅凭上述的非正常情形,仅凭良知,毋庸多言,法庭就应当认定本案的指控是错误的。不过,为了最大程度维护当事人利益,辩护人还是针对《起诉书》的指控内容逐一发表具体辩护意见,以此证明周跃飞本人未实施任何犯罪行为,本案也不存在黑社会犯罪组织,周跃飞不应当承当组织犯罪的刑事责任:

 

实体部分

 

在进行实体辩护之前,辩护人首先声明:为支持辩护观点,辩护人使用了被告人的庭前供述,但是辩护人使用这些庭前供述并不代表辩护人认可这些庭前供述的合法性和证据资格,辩护人是使用这些庭前供述的唯一理由是在合议庭未对非法证据问题作出法定裁决之前的暂时使用,如果合议庭在生效判决作出之前对非法证据问题作出前置裁决,辩护人将根据合议庭的裁决结果变更证据使用。

 

一、组织、领导、参加黑社会性质组织罪。

 

1、本案不具有黑社会罪的非法控制或重大影响特征。

 

《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》提出:“称霸一方,在一定区域或行业形成非法控制或者重大影响,从而严重破坏经济、社会生活秩序,是黑社会性质组织的本质特征,也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在。”因此,辩护人首先谈非法控制和重大影响特征。

 

第一,《座谈会纪要》规定的非常明确,无论是非法控制还是重大影响,其入罪的标准是要造成“严重破坏经济、社会生活秩序”的结果,但本案没有证据对此予以证明。

 

第二,关于如何认定“非法控制”特征,最高人民法院第623号指导案例“刘烈勇等组织、领导、参加黑社会性质组织案”提出:黑社会性质组织并非单纯为了实现犯罪而存在,其往往谋求在一定地区范围内或特定行业内形成一种非法的垄断,使正常的社会管理和行业管理制度不能得以运行。依据最高人民法院的指导案例来分析本案。公诉人的举证仅仅显示了被告人拥有煤矿,并无证据证明当地煤矿存在“正常的社会管理和行业管理制度不能得以运行”的现象,即本案不符合法定的“非法控制特征”。

 

 

第三,虽然《起诉书》提及被告人垄断当地煤矿行业,但“垄断”不是一种主观的个体感受,而是客观存在的阻碍其他经营者进入相关市场的行为。依据《中华人民共和国反垄断法》第3条规定:“垄断行为包括:(一)经营者达成垄断协议;(二)经营者滥用市场支配地位;(三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”以此考察本案,公诉人在举证过程中并未出示涉及市场份额、垄断定价、限制竞争等与认定垄断相关的客观证据。恰恰相反,正如太阳每天都在升起一样,耒阳当地每年也都有大量的符合行政许可条件的境内经营者进入煤矿经营领域,这些实际发生的成功进入案例均有力地证明,被告人所在的煤炭市场并未形成《起诉书》所指控的垄断。

 

 

第四,《起诉书》虽然提及各被告人“通过控制基层政权组织的方式为控制经营的煤矿提供保护”,但是本案在案证据显示,所谓的“被控制的基层政权”的所在地与各被告人的煤矿所在地并不一致。庭审过程中提及被告人在红联村有富兴煤矿、鸿盛煤矿、岸金煤矿,但红联村的村支书就是《起诉书》中描述的与被告人早有矛盾的周青华,这个周青华是“谢氏黑社会的马仔”,是本案起诉各被告人的刑事附带民事责任的原告,是在2015年421日公然在衡阳市中级人民法院门口带人殴打辩护人的逞凶者,如此一个周青华,仅凭逻辑和日常经验就可以认定他不可能为被告人提供保护。公诉人还提及红田煤矿、泗马塘煤矿、大塘煤矿、上和冲煤矿和湘潭联营煤矿,但显而易见的是,公诉人并未举证证明被告人控制了上述煤矿所在地的基层政权。与之相对,公诉人指控被告人利用陈志兵控制泥湾村,但各被告人在泥湾村没有煤矿。至于本案被告人付忠群所在的陶洲村,本案证据显示,付忠群于2008年当选村干部,同年与蒋方林发生不合,导致蒋方林、付忠群两人均在2008年当年就退出陶洲村的煤矿经营,这显然也不具有所谓付忠群为蒋方林提供保护的客观可能性。简言之,本案被告人的绝大部分煤矿所在地根本没有所谓的被控制的村干部,而公诉人指控的被控制的村干部所在地则没有被告人的煤矿,这种煤矿地点与村干部地点的背离,证明了本案不可能存在“通过控制基层政权组织的方式为控制经营的煤矿提供保护”的情形。

 

2、本案不具有黑社会罪的经济特征。

 

《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》提出:“黑社会的主要犯罪目的就是获取非法经济利益,认定黑社会经济特征的核心就是审查资金的去向。”全国人大法工委对黑社会经济特征的立法释义为:“黑社会性质组织的发展过程就是一个‘以黑促商,以商养黑’的循环过程。”

 

依据上述规定审查本案,仅凭《起诉书》就可以认定本案不构成黑社会犯罪。

 

第一,关于“以黑促商”。《起诉书》指控的强奸、抢劫、贩卖毒品、容留卖淫、赌博、开设赌场、非法拘禁都是非组织犯罪,即无论这些罪名是否成立,以及是否获得利益,均与黑社会的认定无关。

 

聚众斗殴、故意伤害第26710起,寻衅滋事125起,非法持有枪支,非法买卖枪支虽系《起诉书》指控的黑社会性质组织成员为了组织利益而共同实施的组织犯罪。但考察这十项指控,聚众斗殴的沙场不是各被告人的财产,各被告人也未通过聚众斗殴获得沙场的所有权;故意伤害第26710起,公诉人的证据只证明存在人身伤害,而并无获取非法经济利益的相关内容;在非法买卖、持有枪支问题上,公诉人证据没有与获取非法经济利益有关的内容;寻衅滋事第1起的泗马塘煤矿与东资煤矿纠纷,被告人虽然获得资金赔偿,但这笔资金赔偿系在当地人民法院主持下获得的,除非该人民法院系黑社会保护伞,否则这是合法收入,同时据耒阳市国土部门的确认,此次纠纷系东资煤矿非法越界盗采被告人的合法矿场资源所引发的,该笔赔偿也是针对东资煤矿的越界盗采行为对被告人合法财产所造成的损失所作出的依法赔偿,并且该赔偿远低于被告人合法财产的实际损失,各被告人在寻衅滋事第1起中非但未获得非法经济利益,反而存在经济损失;寻衅滋事第2起的刘显波与资春明纠纷,《起诉书》明确记载刘显波不是黑社会组织成员,因此无论刘显波在此次纠纷中是否获得经济利益均与本案是否构成黑社会犯罪无关,同时依据《起诉书》记载,刘显波只是事后联系周跃飞,并无向周跃飞提供经济回报的相关描述,本案证据亦无刘显波向周跃飞进行利益输送的证明内容,因此寻衅滋事的第2起也不支持各被告人的行为具有获取非法利益的情形;寻衅滋事第5起的周后会拆迁纠纷,《起诉书》中没有各被告人从中获取经济利益的相关指控。简言之,各被告人所拥有的个人财产,没有一分钱是通过《起诉书》所指控的组织性犯罪所获取的,即被告人的财产全是合法财产。

 

此外,《起诉书》虽称各被告人通过非法手段抢占煤矿资源。但是,到底哪家煤矿是被告人通过非法手段抢占的?《起诉书》没有提及任何具体事实基础,公诉人亦未予以举证。《起诉书》还称被告人非法涉足房地产、宾馆行业。但是,关于被告人到底采取了何种非法手段来涉足房地产和宾馆行业,公诉人也没有出示任何证据予以证明。

 

由此可见,本案不存在丝毫的“以黑促商”的犯罪情形。

 

第二,考察资金的去向,本案也不存在“以商养黑”的情况。《起诉书》指控各被告人“以商养黑”的方式主要是所谓的“为小弟租房子”、“提供娱乐机会”、“资助外逃”“花钱探监”“买通关系提前出狱”五种。然而,在案证据显然不支持公诉人的指控。

 

首先,被告人到底租了哪里的房子、到哪个消费场所消费?没有相关证据。不但没有租房协议、现场指认、消费凭证等客观证据,甚至在被告人笔录中也没有与租房、娱乐消费有关的具体陈述。至于所谓周跃飞资助蒋荣华等人在周青华事件中外逃,公诉人提供的同步录像就已经证明,有关内容完全是侦查人员编造笔录,用侦查人员自己的话冒充周跃飞的供述。

 

其次,虽然公诉人指控本案被告人帮助谢满成、曹华古出狱,但是辩护人提醒合议庭注意的是,二人出狱均履行了合法程序,并有合法的司法文书,如果公诉人强行要说二人的出狱是所谓的“买通关系”,那么公诉人首先应当证明到底是哪个腐败的司法人员参与其中。在未证明存在腐败官员的前提下,是不可能出现花钱出狱的结果的。

 

再次,关于大哥看望小弟的指控,除谢满成认可作为侄子的周方毅因谢母去世而来监狱告知丧讯,以及梁德华认可周方毅因人情来监狱探望一次之外,其他被告人均当庭否认。辩护人提醒合议庭注意的是,证明探望存款是非常容易的,因为监管机关收取存款必须依法建立长期档案,然而对于如此可轻易取得的证据,公诉人在庭审过程中却并未出示,由此可见,所谓大哥探望小弟的指控完全是不成立的。

 

最重要的是,《座谈会纪要》关于所谓的“以商养黑”的认定标准,是指组织资金足以维持组织的稳定和发展,但据公诉人出示的证据显示,谢满成、梁德华均只接受过一次探望,接受探望款项总计不过千元,甚至就算是把真实性抛开不谈,将公诉人提到的所有的所谓被探视的小弟全加在一起,公诉人所指控的涉案探望金额也不过区区万元。如此吝啬的一点小钱,怎么可能让本案各被告人如《起诉书》所指控的自2000年成立黑社会,横行十余载,获取亿万财富呢?这完全是违背常识的,不具有任何的逻辑性和合理性。

 

第三,“经济特征”是指某人或者某机构具有一定程度的客观资产。证明被告人“以黑促商、以商养黑”的证据应当是经营记录、收入与支付凭证等客观证据。本案中,各被告人的真实的客观资产是多少?各被告人的合法财产与非法财产如何区分?黑社会组织的组织财产是什么?公诉人均未予以举证。

 

以公诉人罗列的股权登记资料为例。这些资料包含周跃飞入股农村信用社的证据,那么这个农村信用社是否属于涉黑财产?认定是否涉黑的依据与理由是什么?公诉人没有任何说明。

 

此外,公诉人将工商登记中记载的股权比例乘以注册资金即得出被告人资产的数额。但显而易见的是,公诉人的这种举证方式是毫无经济常识的。众所周知,注册资金仅代表企业进行工商登记时的静态数字,但随着企业的经营,这个数字可以随时发生动态变化,可以增值,也可以贬损。如中华人民共和国商务部公开的《衡阳国企改制战略解读》一文显示:“衡阳生产的柴油机、拖拉机、自行车、手表、啤酒、毛纺与棉纺制品等等,曾经走俏一时。但到上世纪90年代初期,衡阳老工业陷入了困境,大量国有企业连年亏损,资不抵债,连衡变、衡啤、古汉等优势企业也举步维艰。到2003年底,全市357家市属国有、集体企业总资产87.1亿元,总负债102.8亿元,整体账面资产负债率高达118%。”显而易见,这些负资产的国企股权不再等同于注册资金,拥有这些股权不仅不代表财富,反而是负担。以此来考察本案。被告人的企业已经注册多年,其资产是增值了还是贬损了?公诉人没有进行举证。

 

总之,辩护人认为,经济特征是一种客观存在,证明经济特征的证据链条应当是:1、证明存在客观资产;2、证明客观资产的准确数额;3、证明资产属于被告人;4、证明资产系通过黑社会手段获取;5、证明资产用于资助犯罪活动;6、证明资产数额达到入罪标准。但纵观全案,公诉人的举证连第二步都没有做到。

 

3、本案不具有黑社会的行为特征。

 

关于行为特征,公诉人主要是通过整合个罪来间接证明各被告人涉黑。但是辩护人认为,此种证明方式本身就是逻辑错误的。个罪是独立个体实施的独立行为,不同于有预谋的组织行为。在本案的个罪举证过程中,公诉人并未针对个罪是否具有“受组织指挥、为组织谋利”的事实进行举证,即公诉人根本没有就个罪是否属于组织性犯罪进行举证,因此,即便个罪成立,本案还是不能认定黑社会罪的成立。

 

此外,《起诉书》指控被告人为了显示自身的实力而于2004年在泗马塘举办枪展,但是关于被告人到底展示了什么枪?展示了几把枪?枪展参与人是谁?枪支来源是什么?《起诉书》均无具体事实陈述,公诉人在庭审过程中也放弃了对此项指控进行举证。此处辩护人提醒合议庭注意,无举证就无认定,这是《刑事诉讼法》最基本的证据裁判原则。并且,泗马塘地处偏僻,除了矿工,人迹罕至,如果被告人在这样的一个地方展示枪支,根本就不会有人看到。行为模式与行为目的完全相悖,可见《起诉书》的指控是错误的。更重要的是,《起诉书》指控的持有和买卖枪支行为全部发生在2008年之后,由此可见,被告人不具有在2004年举办枪展的客观可能性。

 

再有,《起诉书》认定各被告人实施的组织犯罪造成两人死亡,但是纵览《起诉书》,只有聚众斗殴的指控中提到了两人死亡,并且《起诉书》清楚地认定了此二人的死亡并非各被告人所为。《起诉书》自相矛盾,竟然将他人造成的伤害结果张冠李戴到各被告人身上。即便是聚众斗殴这种双方均有过错的罪名,也是需要分清各自责任,实现罪责刑相一致的,但公诉人用他人的犯罪结果来人为加重各被告人的刑事责任,其心之毒,跃然纸上。

 

至于公诉人超出《起诉书》的指控内容而自行举证的周罗生故意伤害事实和红田煤矿竞标事实。首先,周罗生本人的笔录陈述自己没有被打、只是家中物品被砸。但谷任冬竟说将罗打晕,谢新珠则说用木棍打了几下但没有晕,谷茂新说谢新珠虽然到打现场但并未打人。简言之,公诉人的举证已经自证了其指控错误。其次,在红田煤矿竞标案中,公诉人明明知道此次竞标系由当地人民政府主持召开的一个资源招标活动,整个招标过程均有人民政府的工作记录,但是公诉人却对如此客观真实的证据不予取证,而是只出具被告人的主观陈述,称谷任冬瞪了几眼就吓得蒋炳威再不敢竞标。并且,此次竞标的起拍价只有10万元,然而被告人却花费了59万元才竞标成功。如果谷任冬瞪眼就能吓退竞争对手,被告人又何必溢价六倍才竞标成功?这显然毫无逻辑的。

 

最后,即便不考虑公诉人在证明方式上的错误,辩护人认为,公诉人关于黑社会行为特征的认定同样缺少法律依据。本案的全部寻衅滋事指控不是矿产纠纷,就是房屋纠纷,依据最高人民法院官方出版的《最高人民法院司法观点集成》的指导意见:“一些公民因民事纠纷或个人恩怨在公共场所殴打、辱骂他人,在路上拦截、追逐他人,或为索要债务而强行拿走、毁坏、占有他人财物等行为,虽然在行为方式上与寻衅滋事犯罪相似,但都是事出有因,没有无事生非、寻衅滋事的动机,一般就不能作为寻衅滋事罪处理。”由此可见,本案的所谓寻衅滋事,全部事出有因,并未被告人无事生非,不应当作为寻衅滋事予以处理,自然也就不成为黑社会的行为特征。

 

4、本案不具有黑社会罪的组织特征。

 

对于如何认定黑社会性质组织的组织特征,最高人民法院在第619号指导案例“邓伟波等组织、领导、参加黑社会性质组织案”中指明:根据《全国人大常委关于<中华人民共和国刑法>294条第一款的解释》的规定,组织特征是黑社会性质组织的重要特征之一,不具备这一特征不能认定为黑社会性质组织。我们认为,对黑社会性质的组织特征可以从以下几个方面理解和把握:(1)审查犯罪组织的目的性。普通共同犯罪同样有可能成员众多,纠集时间长,但普通共同犯罪的目的是实现组织成员个人的目标和利益,而黑社会犯罪的目的在于维护其组织的利益,是为了组织的安全、稳定和发展,最终实现其对一定区域或行业的非法控制。(2)审查核心成员的稳定性。黑社会组织外围成员可能更换,但组织头目、骨干成员是相对固定的,相互之间联系紧密。(3)审查犯罪组织的纪律性。普通共同犯罪是依靠成员之间的相互配合,对成员个人的行为,尤其是实施犯罪活动之外的行为,不会进行干涉。而黑社会组织有其组织纪律和活动规约来确保组织自身的生存和发展。(4)审查分配机制。普通共同犯罪一般在每起具体犯罪后直接“坐地分赃”,黑社会组织一般会有相对稳定的分配模式,组织成员的收入与各自在组织中的地位成正比。

 

根据最高人民法院在指导案例中提出的四点认定依据来分析本案。

 

第一,本案无法证明组织的形成。公诉人在“组织形成”部分只举示了被告人口供,但无其他证据予以佐证,并且这些口供又彼此矛盾,那么依据口供补强原则,公诉人未完成对组织形成的举证责任,即本案无法证明各被告人曾经组织黑社会的相关事实。

 

此外,即便只分析被告人供述,各证据之间亦是相互矛盾。公诉人指控各被告人于2000年通过电话联络而召开家庭会议并决定成立黑社会组织。但事实上,2000年的时候各被告人根本不具备通讯工具,不具有电话联络的客观可能性。辩护人注意到,公诉人称有通讯公司证明大义乡有部分村民于2000年拥有手机,但显而易见的是,有村民拥有手机不等于被告人拥有手机,这是一个基本的逻辑。辩护人还注意到,公诉人称蒋方林家和富兴煤矿拥有座机,但是,除非所有参会人在电话联络的时恰好全都身处这两地,否则,仅通过蒋方林、富兴矿的两部座机就召集到被告人到场是不具有客观可能性的。那么考察本案在卷证据,《周跃鹏20121130日笔录》记载:“周方毅逃到蒋方林家,并给我打电话。我接了周方毅的电话,就和周跃飞从家里出发,赶到蒋方林家,这时我大哥周梓奇已经到了。”《周梓奇20121110日笔录》记载:“20004月,周方毅给我打电话,说蒋方林让我通知家里人一起开会。我就给周跃鹏、周跃飞打电话,让他们去蒋方林家。”《周跃飞20121123日笔录》记载:“20005月,我接到蒋方林电话,我接到电话就和周跃鹏、周方毅一起来到蒋方林家。”综合上述证据,周跃飞、周跃鹏、周梓奇都说事发时人在自己家中,并不是在有电话的富兴矿,并且周梓奇早已分家单过,与周跃飞、周跃鹏不在一处,由此可见,他们三人是不可能接到电话的。另外,关于电话联络的顺序,周跃鹏说在家中接到周方毅的电话,然后与周跃飞一同到蒋方林家。周梓奇则说自己在家中接到周方毅的电话,然后再由自己给周跃鹏、周跃飞打电话。周跃飞则说蒋方林给自己打电话,然后自己与周方毅一同到蒋方林家。各被告人之间的陈述完全矛盾,事实不清。

 

并且,即便是如此矛盾百出的被告人供述,各被告人亦均当庭否认曾经召开过家庭会议,称关于召开家庭会议的庭前有罪供述均系刑讯逼供下的违心供述。关于非法证据问题,辩护人此处不赘。辩护人需要提醒合议庭注意的是,《周跃鹏20121114日笔录》记载:“2000年底,我回到富兴煤矿,帮我大哥管事。”蒋方林的妻子周龙香在《20121226日笔录》记载:“侦查人员问,20005月周跃飞、周跃鹏、周梓奇、周方毅到过你家吗?周龙香答,周跃飞、周跃鹏二人在外打工,不在耒阳,所以他们没来过我家。”可见,在公诉人指控的会议时间内,周跃鹏、周跃飞是有不在场证据的,这也佐证了所谓召开家庭会议的指控是不真实的。

 

关于成立黑社会的原因。周方毅在《20121231日笔录》称谢冬根要借用采矿许可,周梓奇不同意。谢冬根为此经常找各被告人的麻烦,所以各被告人准备对付谢冬根。而《周梓奇20121118日笔录》则记载:“谢文生要在我们矿区采煤,我们不同意,谢冬根为此经常找各被告人的麻烦。”这里,纠纷原因从借用采矿证,直接变成了谢家一方越界采矿。但是,到了蒋荣华的《20121030日笔录》则说,周家与谢家争夺观山坳煤矿,所以两家发生了矛盾。这里,周、谢之间的所谓矛盾又从谢家越界采矿变成了周家争夺谢家的观山坳煤矿。此外,再据周跃鹏的《20121110日笔录》和《20121130日笔录》记载,谢冬根砍伤了周武文的父亲,为了报复谢冬根,所以大家召开会议。周跃鹏的这个陈述首先与其他被告人的陈述相互矛盾,同时,周跃鹏、周梓奇、周跃飞、周方毅、蒋方林五人与周武文非亲非故,何以要为一个毫不相识的人去实施砍人这种严重犯罪行为呢?这显然有违常理。由此可见,对于成立黑社会的原因,各证据彼此矛盾,无一对证,完全事实不清。

 

关于黑社会的形成过程。所谓“形成”,是一个客观的发展过程。但是,无论是《起诉书》认定的指控事实还是本案的在卷证据均证明,20005月发生周青华事件之后,周方毅、杨中永等人外逃并随后被捕入狱,不具有形成黑社会的客观条件。周跃飞、周梓奇、周跃鹏、蒋方林等人在2000年之后则没有任何与黑社会有关的行为,没有行为,何来“形成”黑社会?

 

这种没有任何行为的时间空档一直维持到2006年前后,《起诉书》突然就认定所谓谢氏黑社会被打掉之后,各被告人的黑社会出现大发展。那么这里的问题是,既然被告人在2000年后根本没有与黑社会有关的行为,那么2006年从天而降的黑社会的来源是什么?这个莫名其妙出现的黑社会出现了何种大发展?没有证据予以证明。上述诸多违背常理、不合逻辑的疑问,本案均无合理解释。

 

第二,没有证据证明各被告人之间存在“稳定的分配模式”。公诉人未对“稳定的分配模式”进行任何举证,各被告人即不需要缴纳组织经费,也不存在组织向各被告人进行利益输送。同时,《起诉书》记载的很清楚,赌博、抢劫等可能获得经济利益的行为均不是组织性犯罪,组织性犯罪又全都与获利无关。《起诉书》所谓的安排小弟统一食宿,各被告人均当庭否认,公诉人也没有提供可以证明各被告人安排小弟统一食宿的相关证据,没有租房协议,没有与租房有关的现场指认材料。这一点,前文已有分析,此处不赘,即本案不具有分配模式的相关情形。

 

第三,本案没有统一的行为目的。黑社会的行为目的是维护组织的稳定、发展,最终实现非法控制。但据《周梓奇20121118日笔录》记载:“2001年开始,蒋方林、周跃飞、周跃鹏我们就分开了。”《周方毅2012129日笔录》记载:“我去坐牢,家里人没有合伙做生意了,各自做事情。”《蒋方林20121228日笔录》记载:“各自有了产业,也没多少兼顾了。”各被告人关于各自分开的陈述是稳定且一致的,公诉人出示的被告人财产信息证据也佐证了各被告人的陈述,这些客观证据明确证明各被告人分处不同行业,各自独立经营,并无统一行为,不符合法定的黑社会特征。

 

第四,本案没有统一的组织纪律。《起诉书》称黑社会的组织纪律要求小弟要绝对尊重大哥,但《起诉书》又称周跃飞在赌博过程中输给付忠群等小弟几百万,赌博的组织者谢申文也当庭认可此事实。这里就出现了一个逻辑上的悖反。如果《起诉书》指控的组织纪律是真实的,那么“小弟”怎么敢赢“大哥”的钱?而如果“小弟”敢赢“大哥”几百万是真实的,那么所谓的组织纪律显然是没人遵守的。还有,组织纪律要求定期召开成员会议,但是在案证据中没有任何被告人定期召开成员会议的相关内容。《起诉书》将一些显然没人遵守的东西称为“纪律”,这在逻辑上是不成立的。

 

总结

 

综合上述分析,关于黑社会性质组织犯罪,《起诉书》的指控在“非法控制或重大影响特征、经济特征、行为特征、组织特征”四方面无一成立,因此辩护人认为本案不满足黑社会性质组织犯罪的犯罪构成,本案指控不成立。

 

二、聚众斗殴罪

 

《起诉书》称各被告人于2009426日参与李万春和梁志刚之间的沙场争夺,构成聚众斗殴罪。辩护人认为,公诉人举示的证据内容彼此矛盾,无法证明指控事项。

 

1、公诉人的指控与生效判决相抵触,仅此一点即可证明公诉人的指控是错误的。

 

本案证据包括《湖南省衡阳市中级人民法院(2010)衡中法刑一初字第18号刑事判决书》《湖南省衡阳市中级人民法院 (2012)衡中法刑一初字第02号刑事判决书》《湖南省耒阳市人民法院(2010)耒刑一初字第25号刑事判决书》以及《湖南省耒阳市人民法院(2010)耒刑一初字第94号刑事判决书》。上述生效判决均认定426聚众斗殴系李万春与梁志刚之间的纠纷,与周方毅、周跃飞等周氏家人无关,也不属于黑社会组织行为。依据《人民检察院刑事诉讼规则》第437条规定,人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实,属于免证事实,其证明效力高于其他证据。因此,公诉人的指控是错误的。

 

2、公诉人举证的证据内容同样相互抵触,无法形成明确的事实认定。

 

关于聚众斗殴的预谋时间,不具备客观可能性。《起诉书》指控各被告人于2009年春节期间在云飞茶楼预谋聚众斗殴。但据《谢新珠201342日笔录》记载:“2009年下半年,我和谢申文、李泉三人合伙在蔡伦国际大酒店旁边开了云飞茶楼。”另据付忠群当庭陈述,他在2009年春节期间因病到长沙做手术,根本不在耒阳当地。上述两份证据证明,各被告人不具备在2009年春节期间在云飞茶楼预谋犯罪的客观可能性。

 

公诉人还指控被告人于20093月在皎然茶楼预谋犯罪。但是皎然茶楼股东周康文、蒋传球、谷应华均出庭作证证实,皎然茶楼系于20099月才开始营业,不可能成为预谋场所。同时,据公诉人提交的供电局客观证据显示,2009325日之前,皎然茶楼正在进行装修,时至325日,皎然茶楼的业主因临时用电无法满足装修需求,于是申请供电局安装商业用电供电设备,安装工期为七天,以便继续装修,那么即便签订施工合同后马上施工,七天之后也已经是4月初。同时,既然安装商业用电的目的是继续装修,那么不言自明,商业用电安装完毕之后,还有一个继续装修的过程。辩护人还提醒合议庭注意,在卷证据显示,2009416日,耒阳青麓大桥被山东烟台中宏路桥中标,周跃飞作为投资方,接受耒阳市政府的安排,陪同耒阳市开发区主任资春联、开发区纪委书记徐双美,开发区财政局曹局长一起到中宏路桥公司考察公司各项指标,423日才与资春联一同返回耒阳,随后的424日至26日一直在鱼石村为父亲过生日。综合上述证据可以证明,皎然茶楼在指控时间内正在装修,不可能成为预谋聚众斗殴的场所。

 

辩护人注意到公诉人出示了一个所谓“李国”的证人证言,称皎然茶楼安装电表时已经装修了大部分,因此被告人存在于20093月在皎然茶楼预谋犯罪的可能。对于公诉人出示的这份证据。首先,李国的笔录中没有记载身份证号,也没有真实姓名,无法考证该证人的真实身份,因此也就无法核实证言的真实性。虽然公诉人称隐去身份目的是保护证人,但是依据最高人民检察院官方出版的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)理解与适用》记载:“证人保护是指人民检察院在有关人员出庭参与诉讼时,可以请求法院采取技术措施不将证人信息暴露给被告人和旁听人员。”由此可见,保护证人也仅仅是不向被告人、旁听人进行暴露,而不是连辩护人都无法确定本案到底有没有这样一个“证人”。其次,即便假设李国的陈述是真的,那么他说2009325日安装电表时装修了大部分,安装电表之后又继续装修了一段时间,同时公诉人出示的证据证明电表安装工期是七天,那么从25日开始计算,7天的电表安装,电表装好后李国又继续装修了一段时间,由此可见,被告人还是不具有于3月在皎然茶楼预谋犯罪的客观可能性。

 

辩护人还注意到,公诉人说即便被告人不是在云飞茶楼或皎然茶楼预谋犯罪,还可以在周跃飞家预谋犯罪。公诉人对于事实认定这种随意性,已经衬托出了本案指控的虚伪。同时,这种随意性所反映出来的本质问题是公诉人变更了起诉内容,推翻了《起诉书》中关于预谋时间、预谋地点、预谋次数的全都相关内容,此种行为即证明了本案起诉的不真实性,也违反了变更起诉内容必须履行法定程序的法律原则。

 

关于聚众斗殴的起因,说法不一。《周跃飞20121123日笔录》记载:“20094月,付忠群再次和我一起吸毒,说‘黑子’不准他到河里挖沙,他打算搞黑子,付忠群说他会把陶洲的‘凤仔’叫来,让我跟周友根打招呼。”《周跃飞20121229日笔录》记载:“20093月,付忠群问我沙场还搞不搞,我说随便他,他说他租地搞起来,我就说给他钱,他说不要。20094月,付忠群说他的挖沙船被‘黑子’阻工,要收拾黑子。”根据这俩份笔录证明,是“黑子”不准付忠群挖沙,从而引发付忠群预谋报复“黑子”。

 

《周方毅20121029日笔录》记载:“20093月左右,我、付忠群、谢申文喝茶,聊到沙场,付忠群说自己的沙场在下游,资源不好,但上游沙场买不下来,只能把上游的人赶走。”《周方毅2012128日笔录》记载:“我接到大姑父蒋方林的电话,说付忠群要商量事情,约在茶馆,见面看到付忠群、谢申文、老六、两个不认识的以及蒋方林,付忠群说陶洲沙场下游有水电站,不能挖河沙,要向上游发展,拿下上游沙场每年能赚200万。”周方毅的笔录与周跃飞的说法是矛盾的。周跃飞说是他人干扰付忠群挖沙,周方毅则说是付忠群嫌弃自己的沙场不赚钱,主动要抢夺他人沙场资源。周跃飞提到的纠纷对象是“黑子”,周方毅说的纠纷对象是“东坪村的村民”。

 

《蒋方林2012115日笔录》记载:“20094月,我在皎然茶楼喝茶时遇到周方毅,周方毅问我:‘大姑爷,我办个沙场你怎么看?’我说挺好的,能赚钱。”蒋方林的说法与周方毅的说法相互矛盾。周方毅说蒋方林叫自己去茶楼,并且是蒋方林提议抢夺沙场。而蒋方林则说是自己在皎然茶楼偶遇周方毅,并未提及自己提议抢沙场。

 

《付忠群20121030日笔录》记载:“梁志刚未经村民同意到我的沙场和他的沙场之间的中间地带东坪村二组挖沙,引发二组组长李万春不满。”《付忠群20121130日笔录》记载:“2009年春节,李万春找我说与梁志刚的矛盾,并提出梁志刚的靠山是伍少光,伍少光与周跃飞认识,想找周跃飞说合一下。”《付忠群20121227日笔录》记载:“2009年元月,李万春找到我,让我帮忙请周家协调。我约到皎然茶楼,见到了周家小弟周方毅,曹华古。”按照付忠群的说法,聚众斗殴的起因既不是他人阻止付忠群挖沙,也不是付忠群要抢夺他人的沙场,而梁志刚采挖东坪村的河沙,引起东坪村李万春的不满。纠纷各方既不是“黑子”也不是付忠群自己,而是梁志刚与李万春。周方毅说付忠群要抢东坪村的沙场,而付忠群说是东坪村的请自己帮忙对付梁志刚,而自己只是请周家居中说合一下。还有,周方毅是公诉人指控的本案第一被告人,黑社会组织的核心领导者,付忠群的笔录则说周方毅只是和曹华古一样的小弟。

 

《罗泽义20121116日笔录》记载:“梁志刚经常到李万春、付忠群的沙场挖沙,李万春、付忠群商量如何应对梁志刚。20093月,我、李万春、付忠群三人在付忠群家里商量,李万春说要搞,但付忠群说梁志刚人多有枪,搞不赢,只能先找中间人谈一下,于是找到周家。”《罗泽义20121231日笔录》记载:“我与付忠群、李万春、周方毅等在某个茶楼商量如何解决梁志刚总是来挖李万春河沙的问题,我们请周家的目的主要请他们来化解一下矛盾,让梁志刚不要再挖李万春的沙子了。”罗泽义的两份笔录均强调请周家介入纠纷的目的仅仅是居中化解。

 

综合上述笔录。在“黑子”、“东坪村的村民”、李万春、梁志刚、付忠群这些人中,到底谁是纠纷对象?纠纷起因到底是上游的梁志刚盗挖下游付忠群的河沙,还是下游的付忠群要抢夺上游的梁志刚,亦或是梁志刚强抢中间地带的李万春?周家介入纠纷的原因到底是居中调解还是参与抢夺?周方毅为什么从黑社会领导者变成了小弟?种种事实,无一查明。

 

关于聚众斗殴的预谋,说法依旧不一。《周方毅2012128日笔录》记载:“20093月,付忠群给我打电话,说要商量沙场问题,我打电话叫了梁德华。我到皎然茶楼看到蒋方林、周跃飞、罗泽义、谢申文等商谈抢沙滩的具体细节。蒋方林提出使用炸药。”《周方毅20121231日笔录》记载:“20093月,接到蒋方林电话,说付忠群找我商量事情,约我到茶楼。见面后,付忠群说谁帮忙拿到上游沙场,就给谁50%股份,当时蒋方林、谢申文等在场。”请注意,周方毅的全部笔录均丝毫未提及李万春,而李万春在《起诉书》的认定中是聚众斗殴的核心组织者,核心组织者不参与预谋,这显然是不合逻辑的。

 

《蒋方林2012115日笔录》记载:“426前几天,我遇到罗泽义,罗泽义邀请我晚上坐一下。我到了,在场的有付忠群、谢申文、罗泽义、周友根等。我到的时候,他们正商量打架的事情。罗泽义问我有炸药没。他们找我就是想拿炸药,因为没我同意,就拿不走炸药。”《蒋方林20121227日笔录》记载:“20093月,谢申文电话叫我到云飞茶楼喝茶,到了看到周跃飞、谢申文、谢新珠、付忠群、罗泽义、“秧麻拐”都在,“秧麻拐”和付忠群讲怎样争沙场的资源,同时说如果有事,就让我和周跃飞协调关系。后来又一次见面,付忠群约我到皎然茶楼,周跃飞、周方毅、付忠群、罗泽义、秧麻拐、谢申文等都在,还有一个周方毅的公安局朋友也在(好像叫邓方成)。付忠群说打架一般要用炸药,只要蒋哥同意,就拿炸药。”蒋方林的这两份笔录与周方毅的说法又彼此矛盾。周方毅说蒋方林是事件组织者之一,也是使用炸药的提议者。而蒋方林在笔录则说是付忠群决定使用炸药。

 

《周友根2012112日笔录》记载:“20094月一天,周武文给我打电话,说给我一个发财的机会。我到茶楼,周武文介绍说凤哥有个沙场,位置不好,要把对方的沙场抢过来。到了422日,我、蒋方林、周武文等聚集到大塘煤矿,决定26日动手。”《周友根20121112日笔录》记载:“20093月,我接到周跃飞电话叫我到皎然茶楼。到场后,蒋方林说凤仔要和我们合作办沙场。到了424日,我到周跃飞家,周跃飞说25日就去抢,周方毅说25日不行,26日去才好做事。周方毅说带点炸药好,周跃飞就让我25日到蒋方林矿上拿炸药给凤仔。”《周友根2012121日笔录》记载:“20093月,我接到周跃飞电话叫我到皎然茶楼,并叫我打电话叫周武文、曹华古等。到了茶楼,蒋方林说先和对方联系一下,看多少钱能买下来。424日,我们到周梓奇家,凤仔说对方不卖,周跃飞说不卖明天就闹,闹到他们卖为止,周方毅说明天不好,要等到26日。周跃飞、蒋方林问为什么要等26日,周方毅说牵扯到家里不好。”将周友根的陈述与他人进行对比,决定使用炸药的人,蒋方林说是付忠群,周方毅说是蒋方林,而周友根说是周方毅。周友根自己的陈述之间也相互矛盾,先说周武文给自己打电话参与此事,后又说周跃飞给自己打电话参与此事。辩护人提醒合议庭注意的是,周友根的笔录一直说周跃飞和蒋方林是要买下沙场,而不是抢夺沙场。

 

《罗泽义20121116日笔录》记载:“4月,因为周跃飞爸爸生日,付忠群带我和李万春到周跃飞家喝酒。吃饭前,我、周跃飞、周方毅、付忠群、李万春、戴林辉、许以国在周跃飞家二楼见面。李万春说,今天梁志刚还在挖自己河沙。周方毅说,怕什么,明天再敢来,就砸了他的沙场。李万春说,等老人过生日那天再搞,周方毅说等什么等,要搞明天就搞。在这个过程中,周跃飞什么都没说,只是见人发发烟。”按照罗泽义的说法,是周方毅提出25日打架,但李万春认为26日有利于制造不在场证据。但前面周友根则说,是周跃飞提出25日打架,但周方毅认为26日有利于制造不在场证据。这不仅仅是内容矛盾,并且是在周方毅这一个人身上出现了截然不同的两种行为模式,错的离谱。

 

再看《付忠群20121030日笔录》记载:“2009年元月,我到皎然茶楼,周跃飞、蒋方林、周方毅、罗泽义等在打牌,商量好如何分配沙场的股权。过了几天,蒋方林打电话,让我安排谷根则到矿上拿炸药,谷根则拿了炸药放在家里。”周友根在笔录中说安排自己拿炸药,付忠群说安排谷根则拿炸药,证据矛盾。

 

《梁德华20121230日笔录》记载:“424日前几天,自己在云飞茶楼打牌,看到李万春、付忠群、周方毅、周跃飞、蒋方林等人到茶楼,这些人在茶楼房间里讲争夺沙场的事情。”梁德华说自己是在2009年年初在云飞茶楼喝茶时知道了争夺沙场的事情,但此时云飞茶楼尚未营业。

 

综上,关于决定使用炸药的人,蒋方林说是付忠群,周方毅说是蒋方林,而周友根说是周方毅。关于426发生前的准备地点,周方毅、蒋方林、周友根说是3月在皎然茶楼准备的,付忠群说是元月在皎然茶楼准备的,梁德华说是3月现在云飞茶楼准备的。关于426的时间选择,罗泽义说是周方毅提出的,但李万春认为26日有利于制造不在场证据。而周友根则说是周跃飞提出25日打架,但周方毅认为26日有利于制造不在场证据。总之,关于426的预谋,地点、人物、任务分配等事实,公诉人均未查明。

 

关于聚众斗殴的准备,说法还是不一致。《周方毅20121029日笔录》记载:“蒋方林给我打电话,让我安排一个可靠点的人过去拿炸药。我打电话让周友根到蒋方林那里拿炸药,因为周友根是我小弟,他就去了。”《周方毅20121231日笔录》记载:“424日,我在门口接客人,听周跃飞让周友根拿东西,我猜想是炸药。”周方毅自己的供述前后矛盾,先说自己让周友根拿炸药,又说周跃飞让周友根拿炸药。并且,周方毅说周友根是自己的小弟,这与《起诉书》指控周友根是周跃飞的小弟也矛盾。

 

《蒋方林20121227日笔录》记载:“425日晚饭后,我在岳父家,因为岳父生日我要全面负责。罗泽义把我叫到门口的屋坪,让我安排人去拿炸药给他哥哥罗泽林。于是我安排谷根则和蒋友益到矿上拿炸药。《谢新珠2012119日笔录》记载:“20093月接付忠群的电话说到鸿盛煤矿拿炸药给矮子(谷根则),我接了电话去仓库找蒋友益拿了6筒炸药,用黑塑料袋装好,在仓库门口把炸药转给矮子。”《周友根20121112日笔录》记载:“25日,我就开着自己租的面包车和蒋友益一起到煤矿,到了矿里我没下车,蒋友益下车拿炸药,我看不到炸药库,大概十分钟,蒋友益拿来两盒雷管和一包炸药。开车回去的路上,遇到一个骑摩托车的,说是罗泽义的小弟,我就给他了。”比较这三份笔录,蒋方林说安排谷根则、蒋友益取炸药,谢新珠说付忠群安排自己拿炸药,周友根说自己开车载蒋友益取炸药,彼此矛盾。

 

对于作案工具的使用情况。公诉人举示了《周友根2012121日笔录》,但辩护人注意到,周友根在此份笔录中称24日是自己的生日,这显然不具有真实性。周友根的公历生日是1972328日,这一天对应的农历是二月十四,而笔录中所称的24日晚对应的农历日期是三月二十九,这既不是周友根328日的公历生日,也不是二月十四的农历生日,可见这份笔录是不具有真实性的。此外,这笔录内容与本案其他证据相互矛盾。《周友根2012121日笔录》记载:“24日晚上,因为正好是我生日,我和曹小军、曹华古、蒋荣华、得乐一起去嗨包,一直嗨到天亮。天亮后,我开着面包车到曹小军家,拿了两把鸟铳,用蛇皮袋子包好放在车后,然后去接蒋荣华,蒋荣华用旅行袋装好抢,再去曹华古家,曹华古用羽毛球袋子装了枪,再开车到得乐住的地方,接得乐。之后,我们一起到了蒋方林的矿上,把枪放好,然后一起吃饭。”《梁德华2012127日笔录》记载:“25日,周友根把枪交给我保管。”《梁德华20121230日笔录》记载:“25日,我和周友根、曹华古、蒋荣华一起到耒阳城里,到城里我们就分开了,我去休息。下午三点在神龙广场周友根和曹华古各给我送来一条枪,蒋荣华送来几把刀。”《罗泽义20121231日笔录》记载:“我没看到梁德华拿什么东西。”梁德华、罗泽义和周友根三人的说法是矛盾的。梁德华说自己负责准备刀枪,罗泽义说梁德华什么都没拿,而梁德华和罗泽义两人的说法和周友根的供述又不吻合。

 

关于聚众斗殴的过程,证据相互矛盾。《蒋方林2012115日笔录》记载:“426当天中午,生日酒席还在开,这时罗泽义在外面喊‘沙场打架了,快走’。我看到很多人跟着罗泽义走了,付忠群开着皮卡也去了。”《蒋方林20121227日笔录》记载:“426日中午,我在安排各位领导吃饭,这时罗泽义站到我岳父屋子的屋坪喊‘沙场打架了’,然后我就看到一群人跟着罗泽义走了。”《罗泽义20121116日笔录》记载:“26日上午9点,李万春打我电话,说梁志刚来了,我们怎么没到,我说马上去,然后从自己床下取了枪,叫其他人一起赶到沙场。”罗泽义是426聚众斗殴的核心参与者,对于此人在26日当天的行为,蒋方林说罗泽义当日中午先是参加生日酒席然后离开,罗泽义称自己从家中直接达到斗殴现场。

 

关于现场使用炸药的情况。《周友根2012112日笔录》记载:“打架过程中,我看打不过对方,于是给周方毅打电话要炸药,周方毅让我找周跃飞,周跃飞让我找蒋友益拿,于是我到煤矿找到蒋有益,拿到炸药再返回现场,看到曹华古,大喊,我搞到炸药了。”《罗泽义20121116日笔录》记载:“梁德华、我、李慧等到沙场。付忠群安排我们在离沙场两百米远的小餐馆吃午饭,吃完饭,李万春带着打架就去砸沙场。打起来后,对方人太多,我说要拿炸药来,然后李华就拿来了炸药。”比较这两份笔录。周友根说自己在现场临时想到使用炸药,然后自己跑到煤矿取炸药,再返回现场送炸药。而罗泽义则说使用炸药是自己看到对方人多而临时产生的想法,取炸药的人是李华。二者陈述矛盾。

 

《李万春2012121日笔录》则记载:“罗泽义看到对方人多,说如果有炸药就好了,然后李振勇说自己家里有,回家去拿。”李万春的陈述佐证了使用炸药是罗泽义看到对方人多而临时产生的想法,但取炸药的人变成了李振勇。

 

辩护人认为,炸药是造成426聚众斗殴出现人员死亡的重要原因。但是综合预谋斗殴和实施斗殴两个阶段的证据。有人说使用炸药是事前策划好的,有人则说使用炸药是临时起意。关于取炸药的人员、方式、时间、地点,各被告人亦说法矛盾。

 

关于聚众斗殴的善后,证据矛盾。针对生效判决确认426不是黑社会犯罪的事实,公诉人称被告人通过自己的社会关系,干扰司法,掩盖自己的罪行。那么,被告人是通过何种社会关系来干扰司法的呢?公诉人并未举示相关证据。

 

辩护人注意到,《罗泽义20121130日笔录》记载:“耒阳看守所陈小文副所长安排周家人在开庭前见自己,威胁自己不要乱说。”《罗泽义20121116日笔录》记载:“51日下午4点,我被抓了。在我被抓之前,除了谢新珠、李泉、谭小莲,没人联系过我。被抓后,公安把我安排到耒阳中医院,一直有十来个公安看着我。住院一个礼拜左右,付忠群一个人来看我,让我不要乱讲,不要把周家说出去。又过了两三天,一个男的来看我,这个人我不认识,也是告诉我不要乱讲,否则家人有危险,让我好自为之,讲完他打电话说‘周总,事情办好了’。”《蒋方林20121227日笔录》记载:“付忠群告诉我罗泽义在医院,我就去找罗泽义,让他不要乱说。”对比这两份证据,罗泽义是认识蒋方林的,但罗泽义说到医院威胁自己的是付忠群和一个不认识的男子。而蒋方林说自己到医院让罗泽义不要乱说。二者矛盾。

 

3、总结

 

综上,关于聚众斗殴的指控既与生效判决相悖,证据间也彼此矛盾,不能满足各证据共同指向同一待证事实,排除不合理矛盾的证明标准,无法证明周跃飞参与此事,更无法证明这是一起组织性犯罪。

 

三、故意伤害

 

1、周青华事件(第2起)

 

首先,该指控与生效判决相矛盾。《耒阳市人民法院(2001)耒刑初字第254号刑事判决书》和《耒阳市人民法院(2001)耒刑初字第323号刑事判决书》认定蒋荣华、谢满成等报复周志龙,伤及周青华。依据《检察院刑事诉讼规则》第437条的规定,生效判决,是免证事实。这两份判决未经审判监督程序推翻,其证明力远大过公诉人当庭出示的其他证据,由此可以充分证明,周青华事情与周跃飞无关。

 

其次,指控被告人召开家庭会议,事实不清,证据不足。这一点,辩护人在涉黑部分已经作过充分阐述,此处不赘述。

 

再次,该指控的证据之间相互矛盾。关于事情起因。《周梓奇20121110日笔录》记载:“蒋方林说矿里在红联村征地,周青华给我们制造麻烦,所以要砍他。”按照周梓奇的说法,砍伤周青华的起因系其与被告人之间的私人恩怨。蒋荣华在《20121030日笔录》说砍周青华是为了争夺观山坳煤矿资源。《周炳云20121124日笔录》记载:“我原本通过努力,小有所成,被乡政府邀请投资煤矿,但谢文生、谢东根阻挠,导致未能投资成功,所以对谢家恨之入骨。后来遇到周方毅也要报复谢家。于是和谢满成、周武文等来到周方毅岳父家,周方毅告诉自己谢冬根、谢文生等情况,这时周武文提出砍周青华,因为周青华打过他的父亲。”周炳云的这份笔录显示,周方毅只想报复谢家,但周武文因自己的父亲被周青华殴打,所以借机报仇,由此可以证明周青华事件并非周方毅、周跃飞等人指使。

   

      《周武文2012117日笔录》记载:“杨中永说周志龙闹事,要去报复周志龙,周炳云给每人分一把刀,大家一起去找周志龙,走到周青华家的事后,周炳云看周青华等在打牌,就安排人砍了。”周炳云说砍伤周青华是周武文的意见,但周武文则陈述没有任何人事前预谋砍伤周青华,砍周青华完全是周炳云路过周青华家时的临时起意。《周武文20121123日笔录》记载:“与他人一起去找谢家的路上经过周青华家,经过大家商量,认为周青华也要砍。”再次证明砍伤周青华没有事前预谋,仅仅是周武文、周炳云几人临时商议的决定。而《谷任德20121225日笔录》记载:“我们找周志龙报复,但谢满成说周志龙可能有准备,不如砍周青华。”在这份证据中,砍伤周青华的提议人变成了谢满成。

 

关于被告人离开事发现场的情况。根据事发当日被砍伤的周青华《2000516日笔录》,周彦华《2000516日笔录》,周孚湘《2000517日笔录》,周彦平《2000515日笔录》,这四名伤者均说行凶者蒙面,戴白头套,不知道作案人是谁。周青华的女儿周玲在《2000515日笔录》中同样说砍人的带白头套,不知道是谁。事发当地的乡村医生邱红朵在《2000517日笔录》中说:“15日有人称被抢劫受伤,来止血。”当地黑车司机李友生在《2000517日笔录》中说:“将受伤的人从诊所开车送到湘什么矿医院,因为受伤的说在湘医院那边有亲戚。”永兴医院医生许林东在《2000518日笔录》中说:“15日有伤者,伤者说自己叫赵德胜,广东花都人,来此地贩蛇到广东卖。”《周炳云20121124日笔录》则记载:“我带去的贵州人被误伤了。”根据上述证据,伤者不清楚作案人是谁。永兴医院医生说伤者是广东人,周炳云说贵州人被砍伤,贵州人与广州人在口音、外貌方面存在很大差别,那么这是不是同一人?黑车司机说送伤者到湘某矿医院,并不是永兴医院,那么这个到永兴医院治疗的人与黑车司机运送的人是不是同一人?这些疑问,公诉人的证据均无法解答。

 

关于事情的善后。《周跃飞20121123日笔录》记载:“一天上午,蒋荣华电话说砍了周青华,现在逃到永兴县,我骑摩托到永兴县城,蒋荣华等56人在一个房间,我问他对方是否发现身份,他说没有,他们当时是带着黑头套砍的,我拿了一万块钱给他们跑路,之后我们一起吃了午饭,我就骑摩托车回家了。”《周方毅20121231日笔录》记载:“晚上一点多,接到谷文雄电话说打死人,叫我送钱到永兴医院,我和周跃飞两人坐摩托车去医院。”《蒋方林2012114日笔录》则记载:“一天晚上,周方毅打电话,说砍人了,自己人也受伤,我说你们搞伤人,快点跑路,我就不去了,自己安排好。”《周方毅20121029日笔录》记载:“我接到电话应该是凌晨一两点,当时谷文雄给我打电话,他说砍死人了。我就问他砍了谁,他说砍了周青华。我接到谷文雄的电话就马上骑摩托车去了永兴县城,在医院见到谢满成、杨冬永等人,我给了杨冬永两千元钱,之后我也跑了。”

 

分析上述证据。据在卷同步录像显示,周跃飞并未承认自己向蒋荣华提供资金支持,是侦查人员伪造了被告人供述。其次,即便不谈合法性和真实性,仅对比证据内容,蒋方林、周方毅说是晚上接到通知,随后周方毅、周跃飞一同赶往医院。但周跃飞说自己是第二天上午才得到通知,随后一个人去了蒋荣华的住处,没去医院。证据之间相互矛盾。并且,按照《起诉书》的逻辑,砍周青华的目的就是报复谢家黑社会,让谢家从此再不敢欺负周家,那么作案者戴着头套砍人,周跃飞的笔录还显示他特别强调不要让对方发现是谁作案,如此以来,谢家根本不知道是谁砍伤了周青华,怎么可能实现震慑谢家的作用呢?行为与目的出现如此严重的背离,毫无逻辑。并且从本案在案证据来看,周青华被砍伤后,再没有人提到谢家欺负周家。这就更加奇怪。谢家也是一个被生效判决认定的黑社会,仇家众多,如果砍人者全都戴着头套,那么谢家怎么就心领神会地知道这是周家做的,并且再不欺负周家了呢?并且,谢家作为称霸一方的黑社会,小弟周青华被砍伤,如果谢家心领神会地知道就是周家做的,那么谢家不去报复,反而是再不敢欺负周家,有违常识。

 

综上,各被告人砍伤周青华的动机是什么?证据矛盾,事实不清,且毫无逻辑;《起诉书》所谓的各被告人开会预谋砍伤周青华的开会过程,辩护人在涉黑部分已经分析过,事发时各被告人根本不具有通过电话进行联络的客观条件;最重要的是,本案早有生效判决,认定此事与周跃飞无关,并且作出生效判决的审判人员就是本案的审判长,未经法定程序而自己推翻自己的生效判决,程序违法。

   

       2、谷小辉、蒋春样事件(第6起)

 

首先,该指控与生效判决相矛盾。公诉人出示了关于此次事件的生效判决,该判决并未认定周跃飞参与此事,也未认定该事件系组织犯罪。依据《检察院刑事诉讼规则》第437条的规定,生效判决,是免证事实。生效判决未经审判监督程序推翻,其证明力远大过公诉人当庭出示的其他证据,由此可以充分证明,周跃飞与此事无关,此事也不是组织犯罪。

 

其次,仅凭《起诉书》就可以证明将此事指控为组织犯罪缺少事实依据。《起诉书》的原文就是“开车相遇,双方因会车发生口角并扯打”。《起诉书》的表述就已经充分表明,此次事件只是偶发的个人纠纷。

 

再次,公诉人出示的被害人谷小辉、蒋春样的笔录中,谷小辉的笔录不是本人签字,不具有合法性。即便抛开合法性不谈,谷小辉、蒋春样的笔录内容也全都将此事陈述为因会车导致的偶发纠纷,不是组织犯罪。

 

此外,公诉人出示的证人证言,周海中、周小连明确承认自己参与了对蒋春样的伤害行为,他们是共犯,不具有证人资格。谷文传是本案的被告人,也不是证人,并且谷文传不在事发现场,因此对于纠纷经过没有证人资格,其他证人的证言则只陈述了事发当日的双方纠纷经过,但未提及周跃飞参与此事,也无证明此次纠纷系组织犯罪的内容。

 

辩护人注意到,本次指控的两名被告人是蒋方林和谷伟。谷伟当庭陈述此次事件是偶发纠纷,未受到他人指使。公诉人出示的谷伟的两份笔录。第一份《谷伟2013712日笔录》明确记载:“侦查人员问:此事谷任冬、蒋方林知道吗?谷伟回答:不知道。”第二份《谷伟2013911日笔录》同样记载:“侦查人员问:谷任冬是否知情?谷伟回答:这事发生之前我没有告诉谷任冬,因为发生的太突然了。”由此可见,被告人谷伟的当庭陈述与庭前笔录相互佐证,证明了此事是偶发个人纠纷,不是组织犯罪,公诉人所称谷伟受到蒋方林安排才砍伤蒋春样不具有真实性。

 

分析至此,公诉人关于此次指控所出示的证据就只剩下蒋方林的《20121226日笔录》和《2013916日笔录》。对于蒋方林的这两份笔录,辩护人认为:第一,合议庭已经当庭裁定因蒋方林死亡而终止对其的审理程序。既然蒋方林的审理程序已经终止,蒋方林就不再具有本案诉讼参与人的主体资格,其笔录也不应当作为被告人陈述出现在本案之中。第二,即便不讨论蒋方林的主体资格问题,公诉人出示的蒋方林两份笔录,只使用了蒋方林帮助谷伟借款的部分。对此,辩护人提醒合议庭特别注意,公诉人未当庭出示的证据不能作为定案依据,即本案没有证据证明蒋方林参与了事前安排。第三,虽然本案其他辩护人简单使用了蒋方林《20121226日笔录》称蒋方林通过谷文传安排谷伟砍伤蒋春样,但是公诉人对于辩护人引用的证据没有发表质证意见,因此,未经质证的材料依法不能作为定案依据。并且,谷伟的庭前笔录和当庭陈述均否认蒋方林事前知情,谷文传的证言内容也没有蒋方林通过自己安排谷伟砍伤蒋春样的内容,蒋方林的《2013916日笔录》也完全没有自己事前安排谷伟砍伤蒋春样的陈述,由此可见,蒋方林《20121226日笔录》关于事前安排的内容即不真实,同时也是没有其他证据佐证的孤证,依法不得作为证据使用。第四,关于谷伟通过蒋方林借款内容,本案没有证据此行为系受组织安排或为组织谋利,相反,本案证据恰恰是公安人员安排谷伟向被害人积极赔偿的不具有社会危害性的正向行为。第五,公诉人称蒋方林资助谷伟的说法也不成立,因为谷伟仅仅是需要几万元而已,要资助谷伟,蒋方林作为亿万富翁就应直接给谷伟钱,而不是帮谷伟贷款,贷款是需要还的,无法实现资助小弟的目的。

 

综上,公诉人没有证据证明此次事件具有事前预谋和组织安排,更没有证据证明此事为组织获取了利益,所以,周跃飞与此事无关,此事件也不构成组织性犯罪。

 

3、谷任冬事件(第7起)

 

首先,公诉人没有证据证明此事件与周跃飞有关。

 

公诉人出示的证据中只有周跃飞、周友根、蒋荣华、曹华古四人的笔录提及周跃飞。其中,蒋荣华和曹华古在供述中明确说周跃飞没有找过自己,只是听周友根转述此事与周跃飞有关,这完全是种传闻。

 

剩下周跃飞、周友根两人的供述。《周跃飞2012121日笔录》记载:“2008年下半年,谷文传给我打电话,讲周方仪在洗脚城把谷任冬打伤,我马上赶过去,看到周梓奇、蒋方林、周跃鹏都在。这之后不久,我和周友根在皎然茶楼喝茶,周友根说谷任冬要报复周方仪。”《周跃飞20121228日笔录》记载:“2008年年底,周友根电话约我到皎然茶楼,见面后讲蒋荣华约一起搞谷任冬,因为谷任冬砍了蒋荣华的亲戚,我听后对周友根讲,你不要冲在前面。”《周友根20121230日笔录》记载:“2008年,周方仪与谷任冬发生矛盾,周方仪、周方毅、周跃飞都找过我,让我砍谷任冬。”《周友根2012111日笔录》记载:“2008年,周跃飞又叫自己到皎然茶楼,让自己做残谷任冬。”《周友根2013913日笔录》记载:“我与周跃飞在皎然茶楼见面,周跃飞告诉我周方仪与谷任冬有过节,让我教训谷任冬一下。”

 

考察周跃飞、周友根的笔录,二人在笔录中均称2008年在皎然茶楼见面预谋犯罪,但公诉人举示的证据已证明了皎然茶楼在2009325日刚刚通电装修,2008年根本未营业,由此可以证明,周跃飞、周友根的不具有在2008年预谋犯罪的可能性,即周跃飞、周友根的笔录不具有真实性。综上,本案无证据证明周跃飞参与伤害谷任冬。

 

其次,现有证据内容相互矛盾,事实不清。关于事情的起因。《周方毅20121027日笔录》记载:“谷小禾的砖厂与谷任冬有矛盾。200989月一天,周方仪因为谷小禾与谷任冬之间的矛盾,把谷任冬打了,还把谷任冬带到高速路要废掉谷任冬,我和蒋海波一起赶到耒阳高速路口拦住周方仪的车,我就把谷任冬拖到我的车上去耒阳人民医院。后来从“猛子”处听说谷任冬要搞死周方仪,我三叔周梓奇说怕周方仪会出事,我心里明白三叔的意思是让我先下手搞谷任冬,我是混社会的,谷任冬也是,我决不允许谷任冬搞周方仪。”周方毅这份笔录说自己是混社会的,谷任冬也是混社会的,言下之意,二人显然不是公诉人所说的同一组织的人。

 

《周友根2012111日笔录》记载:“2008年,周方仪认为谷任冬知道周家太多秘密,所以要除掉谷任冬,随后周方毅叫自己去皎然茶楼,让自己把谷任冬打残,过几天周跃飞又叫自己到皎然茶楼,让自己做残谷任冬。”在周友根的陈述中,动机变了,不再是谷任冬与谷小禾有矛盾,而是谷任冬知道太多秘密,要灭口。预谋地点是尚未营业的皎然茶楼,指使人也由周梓奇、周跃飞变成是周方毅。

 

《曹华古20121129日笔录》记载:“周友根说自己的赌场被谷任冬搞,很没面子,所以要搞谷任冬。”《曹华古20121229日笔录》记载:“在春天宾馆与周友根、蒋荣华吸麻古,三人各自说了与谷任冬的矛盾,觉得不搞谷任冬很没面子,决定报复。”曹华古的陈述与其他人的陈述还是矛盾。在曹华古的陈述中,砍伤谷任冬变成了私人恩怨,与周家无关。

 

由此可见,谷任冬为什么被砍?本案未能查明。砍人行为到底是个人恩怨还是组织行为?事实不清。公诉人举示的证人证言全部只是陈述有人打架,但是谁在打架,都没有说。这些不具有任何具体的指向性的证言只能证明谷任冬确实受到过伤害,但不能证明何人涉案。

 

综上,辩护人认为,本案证据无法证明周跃飞参与对谷任冬的故意伤害。

   

        4、资利军事件(第10起)

 

《起诉书》指控2011年,泗马塘煤矿与东资煤矿发生传巷,蒋方林安排矿上管理人员打伤资利军。

 

辩护人认为,公诉人举示的证据不足以证明上述指控。资利军本人的笔录只说了梁回力打伤自己,同时猜测蒋连根向蒋方林汇报过此事。那么根据意见证据原则,猜测性言词不具有证据资格,因此资利军的笔录不能证明蒋方林涉案。

 

此外,公诉人举示了梁回力的三份庭前笔录,被告人梁回力在上述笔录中均稳定地供述是资利军一方的人进入泗马塘煤矿,蒋连根为了防止对方盗挖泗马塘的煤矿资源才安排自己到事发现场。公诉人出示的蒋连根同样在笔录中始终稳定地供述,是资利军一方的人进入泗马塘煤矿,所以自己安排梁回力下矿,一方面是为了防止对方盗挖泗马塘的煤矿资源,同时也是为了让工人安心工作,直到泗马塘的工人与东资煤矿的人发生纠纷之后,自己才向蒋方林报告了情况,蒋方林说回去找东资煤矿协商。蒋连根当庭作出同样陈述。

 

再有,公诉人举示的证人证言也只反映出双方因传巷而突发纠纷,但并不能证明该纠纷具有事前预谋,更不能证明该纠纷系组织行为。

 

综上可见,资利军事件的起因是资利军所在的东资煤矿越界采矿,梁回力、蒋连根为了阻止东资煤矿的人,才进入事发现场,后因言语不和而导致双方发生纠纷。这完全是一个偶发事件,既没有事前预谋,也没有统一行动,更不具有故意伤害的主观动机,蒋方林也是事后才知道此纠纷。公诉人举示的证据不足以证明此事件是组织性犯罪,周跃飞早就在此次纠纷发生之前就已经不再参与泗马塘煤矿的经营,更与此事件完全无关,所以周跃飞不应当为此纠纷承担刑事责任。

 

四、寻衅滋事

 

1、东资煤矿纠纷(第1起)

 

首先,湖南省耒阳市人民法院(2007)耒刑初字第22号刑事判决书认定该事件系曹华古的个人行为。依据《人民检察院刑事诉讼规则》第437条规定,生效判决属于免证事实。只此一点即可证明周跃飞并未参与此事,《起诉书》的此项指控不成立。

 

其次,此事的报警记录中,公安机关明确记载:“因穿巷而发生纠纷”。《周跃飞20121230日笔录》记载:“200411月,泗马塘煤矿与东资煤矿发生传巷,我安排人把东资煤把越界到我们这边的铁轨都拆了,东资煤矿的人不让,双方发生争执。我把东资煤矿越界的事情上报到耒阳国土局,国土局排了测量员实地测量,证实是东资越界300米远挖我的煤矿资源。晚上,听说东资煤矿在召集人要来打架,我先打电话给派出所和乡政府,曹华古用土铳开了一枪,后来发现来人是公安,就都跑了。我和东资煤矿为了穿巷的事情把官司打到耒阳市人民法院,最后在法院的调解下东资赔偿我20还是30万块钱。”公诉人举示的周跃飞的其他笔录以及周跃飞的当庭辩解也都作出了相同的陈述。上述证据可以证明,资利民越界盗采被告人的煤矿,这是国土局测绘并确认的,煤矿纠纷的调解工作是耒阳市人民法院主持完成的,除非国土局、耒阳市的人民法院是黑社会的保护伞,否则周跃飞根本不构成寻衅滋事,更不是黑社会。

 

再次,公诉人称周跃飞虽然在事发时不在现场,但通过电话安排其他被告人殴打资利民一方人员。辩护人认为,公诉人的这种指控完全与在案证据相悖。公诉人出示的资月华、资利军、蒋小连的证人证言均明确记载,事发时只是发生争执,并未打架。公诉人庭前提审周跃飞而制作的讯问笔录同样记载周跃飞陈述没有安排人打架。周跃飞的笔录与证人证言相互佐证,并且这些证人均为资利民一方的工作人员,资利军还是资利民的弟弟,可见本案并不存在周跃飞安排其他被告人殴打对方的情形。

 

最后,依据最高人民法院在其官方出版的《最高人民法院司法观点集成》一书提出:“一些公民因民事纠纷或个人恩怨在公共场所殴打、辱骂他人,在路上拦截、追逐他人,或为索要债务而强行拿走、毁坏、占有他人财物等行为,虽然在行为方式上与寻衅滋事犯罪相似,但都是事出有因,没有无事生非、寻衅滋事的动机,一般就不能作为寻衅滋事罪处理。”以此分析本案,此次纠纷系因资利民一方越界采矿而起,这一点经由生效判决确认,确系事出有因,不应当作为寻衅滋事处理。

 

综上,此次事件仅仅是因东资煤矿在先过错所引发的偶然纠纷,并非无事生非的犯罪行为,不应当作为寻衅滋事予以处理。

 

2、资春明事件(第2起)

 

首先,此事件同样已有生效判决作出处理。耒阳市人民法院(2008)耒刑初字第106391号判决书,耒阳市人民法院(2005)耒民二初字第28号民事判决书,均证明此事件与周跃飞无关。依据《人民检察院刑事诉讼规则》第437条规定,人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实,属于免证事实,其证明效力高于其他证据。因此,公诉人的指控是错误的。

 

其次,《刘显波2005220日笔录》记载:“我与资春明存在承包纠纷,我向法院申请了财产保全,随后我们和耒阳夏塘法庭的龙庭长一起到福田煤矿做财产保全,资春明阻拦,资春明的哥哥拿把菜刀威胁我们。法院庭长给他们讲法律程序也没用,资春明就是不在法律文书上签字,他们还喊来了很多人。夏塘法院庭长就带我回到车里。我们报警,过了两三个小时,派出所就来人了”。既然此份笔录是公诉人举证的,那么显然公诉人认可该笔录的合法性、真实性、关联性,由此证明了刘显波是希望通过合法司法程序来主张自身权利,但资春明公然对抗依法执行公务的人民法院工作人员,资春明对此次纠纷的发生具有明显的过错。那么依据前文已经引用的《最高人民法院司法观点集成》一书观点,刘显波与资春明之间的纠纷事出有因,不应当作为寻衅滋事处理。

 

再次,《起诉书》明确记载,周跃飞是在此事发生之后才接到刘显波的联系电话,并且《起诉书》并未提及周跃飞为刘显波提供过何种帮助,因此仅凭《起诉书》的陈述就可以证明,无论此项指控是否成立,周跃飞未参与此次事件都是明确的。

 

最后,辩护人认为,《起诉书》明确记载刘显波不是黑社会组织成员,因此,无论刘显波在此次纠纷中是否获得经济利益,均与本案是否构成黑社会犯罪无关。同时依据《起诉书》记载,刘显波只是事后联系周跃飞,并无向周跃飞提供经济回报的相关描述,本案证据亦无刘显波向周跃飞进行利益输送的证据内容,因此无论寻衅滋事的第2起指控是否能够成立,但明确的是,在案证据不支持此项指控构成黑社会组织性质犯罪。

 

3、周后会事件(第5起)

   

      首先,公诉人出示的证人莫欧的证言明确记载,莫欧在事发时任职耒阳市委农业综合开发办公室,他说:“我负责新农村建设,我随同村干部一起到鱼石村查看现场情况,发现区域内有一户村民。村干部说,如果工作组对选址没有意见,他们下一步就是协调村民搬迁事宜。”鱼石村村委会出具的情况说明也佐证了上述说法,证明新农村建设是耒阳市政府安排的政府行为,由耒阳市政府驻鱼石村新农村建设工作队领导和大义乡政府驻村干部共同召集鱼石村全体党员组长开会,集体决定由村委会主任李文忠负责周后会的房屋拆迁,周跃飞并未参与。此外,衡阳人大、耒阳市政府、耒阳市纪委针对周后会事件作过专项调查,但调查的结果是此事与周跃飞无关,并且周跃飞随后还当选优秀人大代表。综合上述证据可以证明,除非衡阳人大、耒阳市政府和耒阳市纪委就是黑社会的保护伞,否则,上述证据可以证明周跃飞与此项指控无关。

 

其次,公诉人称周跃飞在笔录中供认自己组织村干部开会,会上安排人员去周后会家挖土方,逼迫周后会拆迁,同时安排李文忠扮好人劝周后会。周跃飞当庭指控这些笔录是刑讯逼供的结果,不具有合法性。并且,辩护人注意到周跃飞当庭否认了曾经实施过上述行为,本案也没有证据证明是什么人参加了周跃飞组织的会,也没有相关参会人员的关于此次会议的证言,也没有所谓装好人的李文忠的证言。简言之,即便不讨论周跃飞笔录的合法性,单凭周跃飞的笔录是孤证,就不应当将其作为证据使用。即,周跃飞既没有直接参与此次事件的具体行为,也没有证据证明他开会预谋此事。

 

再次,本案证据彼此矛盾,无法得出唯一结论。第一,周友根、刘鹏、吴巨龙、李万秋是被指控具体实施打砸的被告人,但是辩护人注意到,公诉人并未列举李万秋关于此项指控的笔录。对此,公诉人的解释是,办案机关在本案起诉后才发现李万秋涉案,因此没有对其取证。这是明显的程序违法。第二,周跃飞本人当庭否认自己参与此事,本案的客观证据也证明了周跃飞没有参与此事,除周友根之外的其他涉案被告人的笔录均明确说周跃飞没有安排自己打砸周后会家。第三,虽然公诉人出示的周友根的笔录提到周跃飞,但辩护人提醒合议庭注意的是,本案也只有周友根的笔录提到周跃飞,这是孤证,不能作为定案依据。并且,周友根已经当庭陈述了该笔录是刑讯逼供的结果,不具有合法性。

综上,周跃飞与此项指控无关,此事也不是组织犯罪,周跃飞不应当承担刑事责任。

 

五、非法持有枪支、非法买卖枪支罪

 

合议庭当庭明确涉枪指控的第2起,即梁德华购买仿六四手枪并提供给罗泽义在聚众斗殴中使用,不是组织性犯罪。因此辩护人只就第1起和第3起指控发表意见。

 

同时,公诉人指控被告人将枪支用于寻衅滋事和聚众斗殴。这里就产生了一个法律适用问题,如果被告人持有、买卖枪支的目的就是为了在寻衅滋事和聚众斗殴中使用,那么持有、买卖枪支的行为就只是寻衅滋事和聚众斗殴的犯罪预备,犯罪预备与实施犯罪是具有牵连性的整体事实,人民法院不应当对持有、买卖的行为进行单独评价。

 

除去法律适用问题之外,本案证据也无法证明周跃飞具有参与持有、买卖枪支的具体行为。

 

1、1

 

首先,公诉人当庭确认周跃飞并未参与此项指控的持有或买卖行为,曹华古当庭确认涉案枪支的用途是故意伤害案的第8起刘俊案。据此辩护人认为,既然周跃飞并没有参与持有或买卖的具体行为,而据《起诉书》记载第8起刘俊案又不是黑社会组织犯罪,那么综合《起诉书》和公诉人的当庭陈述即可认定周跃飞与此项指控无关,周跃飞不构成持有、买卖枪支的具体犯罪,也不应当承担组织性犯罪的相应刑事责任。

 

其次,虽然公诉人不认同曹华古的陈述,称曹华古的枪支用在了寻衅滋事第1起。但辩护人认为,此次指控所涉及的枪支是不可能用于寻衅滋事的:第一,寻衅滋事第1起发生在2004年,而《起诉书》指控曹华古买卖枪支是发生在2008年,因此所谓2004年使用枪支的指控不具有客观可能性。第二,公诉人出示的证据证明曹华古买卖的枪支在交警临检的时候全部被交警收缴,那么已经被收缴的枪支也是不可能被用于寻衅滋事罪。第三,公诉人指控曹华古购买了一把来复枪,交由刘飞保管,这与寻衅滋事中使用的鸟铳不符。第四,虽然刘飞在辨认笔录中指认了三只枪,但辩护人注意到刘飞当庭否认了自己持有枪支,陈述是因侦查机关刑讯逼供才作为违心陈述的。同时,本案涉案枪支没有物证提取笔录,来源不明,这也佐证了此次指控的不真实性。并且,刘飞辨认的是照片,不是枪支原物。本案没有涉案枪支已经灭失的证据,那么公安机关就应当依法安排刘飞辨认枪支原物,对于枪支这类种类物,仅凭照片是达不到辨认的法定要求的。第五,虽然刘飞在辨认笔录中称除来复枪之外的另两只枪来自曹华古老家和蒋荣华处,但曹华古、蒋荣华、刘飞均当庭否认,同时除了刘飞陈述不具有真实性之外,刘飞的陈述也是孤证,依法不得作为证据使用。并且,《起诉书》记载蒋荣华于2006年才刑满释放,因此蒋荣华也不具有在2004年为寻衅滋事案提供枪支的可能性。第六,本案没有证据证明周跃飞参与此事,公诉人也当庭确认了周跃飞没有参与此事。综上,本案的证据也无法证明周跃飞构成犯罪。

 

2、3

 

关于第3起指控,公诉人指控蒋方林指使谷任冬购买枪支,但证据中只有谷任冬的口供,依据口供补强原则,孤证不得作为定案依据,所以此项指控无法证明有人指使谷任冬购买枪支,即本案证据不足以证明此次指控是组织性犯罪。

 

再有,本案证据相互矛盾,事实不清。辩护人有理由认为这是一个人为制造的假案。此次指控中,《提取笔录》记载大义乡派出所民警见证了提取过程,扣押清单见证人处的签名是桂斌。但是这个桂斌,在谷任冬故意伤害案中又化身看守所民警去参与辨认,一个民警的身份成迷,极端不正常。

 

        此外,《起诉书》称公安机关在本案被告人谷任冬处起获了六只枪,但辩护人要提醒合议庭注意的是,谷任冬当庭供述,六只枪是五只曲柄火铳和一只五发转盘枪,但在公安机关提交的枪支照片中,有三只火铳是直柄的,与谷任冬的说法矛盾。扣押清单记载转盘枪的装单量是六发,不是五发,与谷任冬的说法矛盾。谷任冬当庭陈述五发转盘枪只能单次击发,但公安机关提交的提取笔录中没有五发转盘单发枪,却记载起获一只连发散弹枪,证据间再次矛盾。谷任冬当庭陈述,转盘枪的提取地点是猪饲料存放处,并且猪饲料是玉米和成品饲料,但公安机关提取笔录记载的提取地点是猪圈杂草处,地点矛盾。谷任冬当庭陈述,五支火铳的提取地点是猪圈上方的一个木制阁楼,但公安机关记载的提取笔录是平房夹层处,地点还是矛盾。谷任冬当庭陈述,枪支起获当日在家中对枪支进行了指认,但公安机关指认照片上显示的指认时间是26日,不是25日,指认地点是宾馆,不是谷任冬家。公安机关提取笔录记载大义乡民警罗成、李美德见证枪支提取,但是扣押清单记载的见证人既不是罗成、也不是李美德,而是桂斌(由于字迹潦草,辩护人只能模糊辨认,但明确是,肯定不是罗成、李美德),且见证时间被涂改,公安机关自己的提取笔录和扣押清单都是矛盾的。最神奇的是,谷任冬在多份笔录中均稳定地供述自己在自首时已经将六只枪全部上交,并且在案证据显示谷任冬的自首时间是201271日,但奇怪的是,公安机关提交的枪支起获时间是20121025日,起获地点是谷任冬的家。7月份已经上交的枪支,怎么10月份又跑回谷任冬的家?总之,对于涉枪指控,公安机关移送的证据、被告人的供述和当庭陈述,竟然没有任何一个环节能够彼此印证。

 

对于辩护人当庭指出的证据矛盾,公安机关出具了《情况说明》,但是辩护人认为,公安机关的《情况说明》违背常理,也不具有真实性。《情况说明》称,谷任冬1024日的笔录记载谷任冬在自首时上缴枪支是笔误,但是辩护人注意到,谷任冬1229日的笔录同样记载谷任冬在自首时上缴枪支。由此可见,不同的讯问人员,不同的讯问时间,不可能出现同样的笔误,公安机关的《情况说明》完全违背常理。公安机关的《情况说明》还称,确系25日在谷任冬家拍摄了指认照片,但由于照片是26日才冲洗出来,所以显示的是冲洗时间。辩护人认为,公安机关的说法缺少证据支持。第一,照片的背景就是一个酒店大堂,不是谷任冬家。第二,照片的真实拍摄时间是可以通过技术而鉴定出来的,但是公安机关没有提供相关证据。综上,公安机关的《情况说明》不足以解释本案证据的矛盾。

 

综上,公诉人举示证据无法证明周跃飞与此项指控的涉案枪支有关,也无法证明谷任冬系受蒋方林的安排而购买枪支,公安机关自己的提取笔录与扣押清单相互矛盾,提取笔录与谷任冬的当庭陈述相互矛盾,据此,辩护人认为,本案无证据证明周跃飞参与了持有或买卖的具体行为,也无证据证明涉案枪支系受组织安排获取或用于组织用途,所以周跃飞既不构成具体的持有或买卖犯罪,也不应当承担组织犯罪的相关刑事责任。

 

程序部分

   

         一、本案在多项指控中均存在将共同犯罪的部分被告人偷换成为证人的现象,此举不具有法律依据。

 

        众所周知,我国《刑事诉讼法》规定,只有被告人供述的,不能认定被告人有罪。即本案中,如果《起诉书》依法认定被告人身份,那么本案无需辩护,仅凭在多起指控中只有被告人供述而无其他证据佐证这一点,合议庭就应当认定被告人无罪。

 

        当然,公诉 人当庭提供了一个说法,称所有被列为证人的共同犯罪人都已在另案中被判决了,所以这些被判决过的共同犯罪人可以在本案中成为证人。辩护人认为公诉人的这个解释既违背法律的基本原则和逻辑的基本规律,同时也脱离最高人民法院的司法指导意见。证人是指“除当事人以外的以自己见闻或感知的具体事实向司法机关进行陈述的诉讼参与人”。与之相对,被告人则是在具体犯罪事实中实施犯罪行为的当事人。在同一犯罪事实,无论是合并审理,还是分案审理,诉讼参与人的诉讼身份是稳定的,这是法律的一个基本原则。否则,按照《起诉书》的逻辑,针对同一犯罪事实,某个共同犯罪人在另案处理中是被告人,然后到了本案中就成了证人,这所体现出来的逻辑就是此人在同一犯罪事实中既是当事人又是非当事人,如此悖谬,违背形式逻辑最基本的矛盾率。

 

        在司法实践中,最高人民法院对于已经接受过另案处理的共同犯罪人如何称呼呢?答案是“同案人”。无论是看江必新主编的《<最高人民法院关于使用中华人民共和国刑事诉讼的解释>的理解与适用》,亦或是张军主编的《刑事证据规则理解与适用》,或者是刘德根主编的《最高人民法院司法观点集成》,在最高院官方出版的所有权威著作中,对于已经接受过另案处理的共同犯罪人全部称为“同案人”或“同案犯”,同案人或同案犯依旧是当事人,而不是非当事人的证人。这一点,江必新的《<最高人民法院关于使用中华人民共和国刑事诉讼的解释>的理解与适用》第115页有专门论述:“由于同案人与被告人具有利害冲突关系,要慎重使用其供述,能否认定被告人有罪需要使用前述口供补强规则。”  

 

        同时,最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)理解与适用》中明确指出:证人不能随意指定,也不能随意变更,在共同犯罪中,同案犯罪嫌疑人、被告人不能互为证人,其供述涉及同案其他人犯罪嫌疑人、被告人的内容,法律属性依旧是被告人供述。

 

        由此可见,公诉人的解释不成立,本案将同案人员的供述偷换成证人证言的举证方式是错误的,其本质是举证不能,应当承担举证责任。

 

        二,本案多宗指控均有生效判决,未经审判监督程序而迳行重审,程序违法。

 

        本案多宗指控均有生效判决,依据《人民检察院刑事诉讼规则》第437条规定,人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实,属于免证事实,其证明效力高于其他证据。因此,公诉人的指控是错误的。

 

        同时,未经审判监督程序而迳行对以具有生效判决的案件重新审理,程序违法。

 

        即便如公诉人当庭所说,检察机关正在走程序,但是,在走程序的同时就重审,程序依旧违法。并且,本案合议庭成员参与了原判的审理工作,如果通过法定程序决定再审,依法应当另组合议庭,由此导致的法律结果就是本案两个月的审理工作全是违法且无效的。

 

        三、本案存在明显的非法证据。

 

        辩护人从强制措施、讯问程序、伤情疑点以及证据合法性的证明标准四方面证明,本案的侦查机关对周跃飞的羁押和讯问存在的如下问题:

 

        1、周跃飞的立案、拘留、批捕、羁押、讯问程序全部违法。

 

        周跃飞的笔录记载,周跃飞因故意伤害于2012年11月17日被公安机关采取强制措施。但是辩护人检索了了案卷,11月17日之前只有周跃飞涉嫌骗取贷款罪的立案文书(《周跃飞骗取贷款案立案决定书(【2012】110号)》)。在案证据显示,公安机关在限制周跃飞人身自由之后的连续多次讯问中均没有问及与骗贷相关的内容,而是在反复讯问故意伤害内容。

 

       《周跃飞拘留证(【2012】A145号)》证明拘留时间是2012年11月17日16时,公安机关称移送第二看守所,但是该拘留证没有看守所的签字盖章,无法证明该拘留证的真实性,也无法证明周跃飞被移送看守所的真实性。

 

       《周跃飞拘留通知书》无通知对象,无办案人签名,无罪名,无签发时间,无案号,无文号。证明公安机关根本没有依法通知犯罪嫌疑人家属,周跃飞人间蒸发,这完全是秘密羁押。

 

      《周跃飞批准逮捕决定书》该批捕决定书证明,检察院批准了公安机关于2012年12月6日提请逮捕周跃飞的《提请批准逮捕书》,申请书文号为“【2012】A028号”。但是,《周跃飞提请批准逮捕书》证明,公安机关申请批捕周跃飞,申请文号为“【2012】A024号”,申请日期2012年11月20日,即不是《批准逮捕书》中记载的“【2012】A028号”,也不是2012年12月6日。公安机关对周跃飞根本就没有合法的逮捕依据。

 

       《周跃飞涉黑立案决定书(【2013】A001号)》证明对周跃飞涉黑案件的立案时间是2013年元月12日。但是,《衡阳市第二看守所入所体检文件》证明周跃飞移送二看的入所时间是2012年11月20日,入所案由是“涉黑”。二看在公安机关并未就涉黑立案的情况下,时空穿越,提前三个月知道周跃飞将会涉黑。

 

        公诉人出示了耒阳、衡阳两级人大关于批准周跃飞辞去人大代表资格的文件。辩护人请合议庭注意:第一,耒阳、衡阳两份材料彼此矛盾。耒阳文件称周跃飞11月15日失去两级代表资格,但衡阳人大说11月28日开人大会后周跃飞才辞去代表资格。时间不一致。第二,依据《刑诉法》《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》《公安机关办理刑事案件程序规定》的相关规定,公安机关对县级以上人大代表拘传、取保候审、监视居住、拘留或者提请逮捕的,应当书面报请该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会许可。对同时担任两级以上人民代表大会代表的,须经其所属的各级人民代表大会主席团或者常务委员会许可。本案中,周跃飞就是同时担任两级人大代表,并且系于11月28日才失去衡阳人大代表资格。由此可见,公安机关未经过衡阳人大许可即于11月16日开始限制周跃飞的人身自由并讯问,程序违法。 

 

        综上,本案中,公安机关对于立案的案情丝毫不问,这是为什么?没有故意伤害的立案手续,为什么连续讯问故意伤害案情?《拘留证》显示的拘留时间是17日,入所文件显示的时间是20日,从17日到20日这四天,周跃飞人在哪里?本案2013年元月才对涉黑立案,而在2012年的二看入监案由就是涉黑,二看为什么能够提前三个月的时间知道周跃飞涉黑?公安机关在周跃飞还未失去人大代表资格的情况下即对其非法羁押,非法询问。此外,周跃飞当庭陈述,他于11月16日即公安机关被非法羁押在白沙洲戒毒所。上述证据可以清楚地证明,本案就是公安机关早就为周跃飞想好了罪名,然后伪造出一系列彼此无法相互佐证的虚假司法文书,对周跃飞非法立案、非法拘留、非法批捕、非法羁押、非法讯问,一个完整的侦查体系,竟无一个环节真实、合法。

 

        2、公安机关对周跃飞进行非法外提,并伪造证据干扰庭审,相关公安人员已经构成犯罪。

 

        公诉人出示两份《情况说明》证明公安机关承认“118专案组”的办案地点是公安局康复中心办公楼,因此,公安机关未依法在看守所进行询问,取证程序及形式均违法。同时,公安机关承认在侦查过程中对部分被告人在专案组办案地点形成询问笔录,但公安机关未说明在118专案组进行讯问的具体对象和讯问过程,因此本案无法查明公安机关是否将全部笔录随卷移送,即本案不排除公安机关隐匿对被告人有利证据的可能性。

 

        公诉人还出示了关于对周跃飞进行外提的《情况说明》。首先,依据《看守所条例实施办法》第23条规定:提讯人犯,除人民法院开庭审理或者宣判外,一般应当在看守讯问室进行。提讯人员不得少于二人。因侦查工作需要,提人犯出所辨认罪犯、罪证或者起赃的,必须持有县级以上公安机关、国家安全机关或者人民检察院领导的批示,凭加盖看守所公章的《提讯证》或者《提票》,由二名以上办案人员提解。依据上述规定,本案既没有法定批准文件,也不符合提解的法定事由,纯属非法外提。

 

        其次,公诉卷53页的《情况说明》,公安机关自认于2012年12月2日的9:04-22:30期间,由刘刚、唐波带周跃飞对2009年资利民司机被打一事进行对案工作。此证据证明了公安机关对周跃飞进行非法外提。同时,《衡南县看守所体检表》记载周跃飞于2012年12月2日的9:04出所,22:30回所,看守所民警阳祖荣(模糊辨认)签字确认,期间没有回所记录。但是,《周跃飞提讯证》显示2012年12月2日的16:04-22:30,唐波、刘刚对周跃飞在看守所进行了讯问。由此产生的问题是,既然周跃飞早9点就已经被外提,晚上22点才回看守所,那么唐波、刘刚、周跃飞三人如何分身有术,于16点又跑回看守所做询问呢?

 

        公诉卷第50页的《情况说明》中,公安机关自认于2012年12月17日11:10至12月24日18:53由李亚飞、刘刚带周跃飞从衡南看守所外提,对鸡公山煤矿纠纷、2009年资利民煤矿司机被打,杉树龙煤矿传巷案开展对案工作。此证据证明了侦查机关对周跃飞再一次进行非法外提。第一,前面已经引用过法律依据,此处不再赘述,即公安机关的外提既没有法定的批准文件,也不符合法定的提解条件,甚至这次外提连《提讯证》也没有,纯属非法外提。第二,据《起诉书》显示,鸡公山纠纷、资利民司机纠纷、杉树龙纠纷全部与周跃飞无关,公安人员带着周跃飞在看守所外滞留八天,所谓的“对案”却完全与周跃飞无关。如此荒唐的东西,如果我们说它能够证明什么事实。辩护人认为它只能够证明侦查机关的弄权枉法。

 

        公诉人当庭提交的《情况说明》中,公安机关自认于2012年11月20日由刘刚、李亚非将周跃飞外提,对周青华伤害案对案。辩护人注意到:第一,这个说明的作出时间是2015年4月16日。既然公安机关在2014年就已经向检察机关提供了一系列的情况说明,那么为什么当时不说11月20日也进行了外提,而是等到周跃飞当庭说自己11月20日被外提之后才出具说明?难道公安机关又忘记了?本案已经多次出现公安机关自称记忆错误的情况,既然公安机关的记忆这么差,那么他们出具的情况说明又能有多大程度的真实性呢?第二,这个情况说明只有外提,没有还押时间,那么周跃飞被还押了吗?据周跃飞的当庭陈述是没有的。第三,既然公安机关承认20日外提,那么《提讯证》在哪里?本案没有。第四,20日是周跃飞进入二看的第一天,周跃飞当庭陈述自己于当日被象征性地带到二看完成入所手续,随即被外提,而公安机关的这份《情况说明》则证实了周跃飞当庭陈述的真实性。第五,在本案指控中,周跃飞根本没有参与伤害周清华的具体行为,让他去对案,这是对的什么案?所谓的“对案”本来就即不符合法定事由,也没有法定的批准文书,如今公安机关又让一个根本没参与具体行为的人去对案,不具有合理性。

 

        还有两份公诉人提交的《情况说明》,均称因谷任冬案对周跃飞外提。第一份记载刘刚、李亚飞于11月29日外提周跃飞到耒阳。第二份记载张银桥、李亚飞于11月30日外提周跃飞,但由于周跃飞到耒阳后说自己没到过现场,所以没有形成材料。这又是两份2015年才被想起来的《情况说明》,这又是两份没有法定事由、没有法定批准文件、没有提讯证、没有还押时间的外提,并且这又是一个周跃飞根本没参与,毫无对案合理性的外提。并且,更可笑的是,没有形成材料的原因是周跃飞到耒阳后说自己没到过现场。周跃飞是否到过谷任冬案的耒阳现场,这是一问便知的事情,可是本案中,周跃飞连续两天被外提,在这两天的时间里,周跃飞在被外提之前不说自己没到过现场,侦查人员在外提之前也不问周跃飞有没有到过现场,到了耒阳的第一天,周跃飞和侦查人员还是没问周跃飞到底到没到过现场,直到第二天,周跃飞和侦查人员才恍然大悟地想起来,其实没来过现场诶。这世界上还有比这更滑稽更荒唐的事情吗?

 

        公诉人提交了《异地羁押审批表》,但辩护人注意到,第一,请合议庭注意这张异地羁押审批表的日期,是2012年12月13日,批准将周跃飞由衡南换押到衡山。但是据《衡南县提讯证》记载,12月25、26两天,周跃飞还在衡南被提讯,根本没有换押。前面的《情况说明》,公安机关自认在12月17日到24日,对周跃飞外提对案,也没有换押。第二,周跃飞被换押多个看守所,依据《看守所条例》《公安机关办理刑事案件程序规定》《公安机关执法细则》,公安机关应当依法出具《换押证》,但本案没有相关证据。第三,周跃飞当庭陈述公安机关借所谓的换押而对自己进行非法外提。综上,本案的《异地羁押审批表》与《提讯证》存在明显的矛盾,本案又无合法的《换押证》,同时佐证周跃飞的当庭陈述,已经充分证明本案存在公安机关假借换押对周跃飞进行刑讯的高度可能性。

 

        辩护人还特别提醒合议庭注意周跃飞的提讯证。为保证《提讯证》的完整性、真实性,公安部要求《提讯证》应当制作唯一的文件标码,并注明案件的法定羁押起止日期,但是本案的公安机关的《提讯证》,全都没有上述内容。更为严重的是,在案的《二看入所体检表》明确记载周跃飞的收押时间是11月20日,但是二看提讯证上竟然出现了包汉珺、刘刚于11月18日对周跃飞进行提审的记录,并且还有二看民警的签字(签字太潦草,无法识别),周跃飞的人还没收押,哪来的提讯证?综上,本案已经清楚地证明,公安机关和看守所在毫无顾忌地制造伪证。

 

        辩护人提交的《看守所日志》记载了周跃飞被外提,并且外提不还押。虽然公诉人说辩护人提交的看守所日志是某些看守所民警基于个人原因而使用手机翻拍的看守所日志,但是既然公诉人确认了辩护人提交的看守所日志照片就是翻拍的原始看守所日志,这就意味着公诉人肯定了辩护人证据的真实性,并且本案也没有证据否定辩护人证据的真实性,所以,辩护人认为,该证据可以证明周跃飞被非法外提。

 

        公诉人在说明被告人未受到刑讯的理由时,多次使用了各被告人的入所一周身体状况跟踪表,辩护人也注意到本案的多数被告人确实有这样的一周身体状况跟踪表,由此可见,对入所人员进行一周身体跟踪是看守所的常规工作。但是辩护人请合议庭注意周跃飞的《第二看守所一周身体状况跟踪表》:第一,周跃飞在第二看守所的身体状况跟踪表,除了入所第一天,其他时间都没有填写跟踪检查。第二,周跃飞本人当庭陈述,他根本没有被羁押在第二看守所,而是到二看制造了一份入所文件后立即被再次外提。第三,二看看守所日志明确记载周跃飞被外提,并且外提未归。第四,公安机关自己出具的《情况说明》也承认对周跃飞进行外提并且没有还押时间。上述证据可以相互佐证,周跃飞根本不在二看,而是被非法外提。

 

        综上,公安机关承认在118专案组这个非法地点进行非法讯问。公安机关自己出具的《异地羁押审批表》与《提讯证》相互矛盾。公安机关自己出具的《提讯证》与看守所的《入所文件》相互矛盾。公安机关承认在不符合法定事由,不具有法定批准文件的情况下对周跃飞进行外提。公安机关对周跃飞进行外提的事由竟然与周跃飞完全无关。上述证据已经充分证明了公安机关对周跃飞进行非法外提,同时相关公安人员为了掩盖自己构陷他人的犯罪行为,连续出具虚假情况说明,以伪证来干扰庭审。

 

        3、周跃飞在被非法外提期间受到毫无人性的刑讯逼供,在心理强制下配合公安机关的安排,作出了违背真实意思表示的陈述。

 

        周跃飞在《自述材料》中陈述,相关公安人员在长达两个月的时间内采取悬空吊打,坐老虎凳,违反人体的正常生理结构而反向捆缚上肢等方式对其进行刑讯逼供,每种方式都连续施刑七八个小时,并且是不间断地轮流使用上述方式进行刑讯,两三天才给一次象征性地进食饮水,一旦其呼痛,相关公安人员就用脏袜子或者脏内裤堵他的嘴。公安机关的上述刑讯行为致使周跃飞身体极度痛苦,大小便失禁,四肢肿胀,体表有明伤,精神极度恐惧,最终周跃飞基于怕自己死在公安人员手中,再无申冤控诉的机会,才配合公安机关作出了违背其真实意思表示的供述。

 

       《衡南县看守所入所体检表》记载,2012年12月1日入监时,监所民警记载周跃飞呼吸困难,双脚有明伤,身体状况栏填写内容为“一般或较弱”,以至值班民警根本不想收押,后经过看守所的谭所长特批才决定暂时收押。同时,体检表上的周跃飞签字非常潦草,印证了周跃飞当庭说自己被打的笔都握不住的情况。

 

        虽然,衡南看守所谭计生、胡双喜出具《情况说明》称周跃飞身体正常。但辩护人注意到;第一,谭计生说狱医是李庆华,袁英剑。没有其他医生,以此看衡南县一周身体检查的胡双喜根本不是狱医,他根本没有鉴定周跃飞身体整体状况的资格,因此这个体检表无法证明周跃飞的体征正常。第二,谭计生说对照周跃飞的提外审后的入所体检,记载体征正常,李庆华、胡双喜也说周跃飞体征正常,但是辩护人提醒合议庭注意,衡南看守所的入所体检是明确记载了周跃飞双脚有明伤的,胡双喜对这个记载周跃飞有明伤的入所体检也进行了签字确认,送押的刘刚、李亚飞同样是签字的,并记载就周跃飞的伤情是否符合收押条件还专门向谭所长进行了请示。谭、李、胡的说法与与他们自己作出的入所体检明显矛盾,这是公然说谎。

 

        南岳区检察官出具《情况说明》表示周跃飞多次陈述在衡南、衡山两个看守所被外提受到刑讯,并且周跃飞向两个看守所的驻检都反映过。这也也佐证了周跃飞当庭陈述,自己多次反映刑讯逼供情况,对于刑讯的陈述是稳定的,具有高度的证明力。

 

        此外,《衡山县健康检查笔录》记载周跃飞26日换押衡山看守所,但是《衡山县驻检的情况说明》记载周跃飞于27日换押,二者记载的时间矛盾,可见,要么是看守所伪造入所体检,要么是驻所检察官提供伪证。

 

        综上,辩护人认为,第一,上述证据相互佐证,能够证明周跃飞受到了身体伤害。第二,公安机关、看守所对周跃飞伤情的说明内容与在案证据相互矛盾,显系伪证。第三,本案证据未能对周跃飞的伤情作出合理解释,因此不能排除刑讯逼供的可能性。

 

        辩护人注意到公诉人在审查答辩时发表的两个观点。一是公诉人承认被告人被外提,但表示被告人不能证明被外提时遭到刑讯,所以不是非法证据。辩护人认为此观点是对举证责任以及证明标准的曲解。刑诉法、刑诉解释、两高三部的排非意见、最高院关于防范冤假错案的意见,上述所有法律、司法解释、或司法规范性文件,都明确规定,被告人与辩护人只需要证明存在被刑讯的可能性,证明证据合法性的举证方是公诉人,公诉人只要不能排除对证据的怀疑,或不能解释证据的矛盾,那么公诉人就应当承担举证责任。简言之,公安机关承认了对周跃飞进行外提,公安机关的体检表记载周跃飞有伤,那么,如果公诉人不能对周跃飞的伤情作出合理解释,不能排除刑讯逼供的可能性,法庭即应当认定本案证据是非法证据。

 

        公诉人表示的第二个观点是,被告人没有证据证明内心形成心理强制。辩护人认为,这个逻辑既有歧义,又不成立。公诉人所谓没有心理强制的证据,是说没有造成心理强制的原因行为的证据呢?还是说没有心理受到强制这个结论本身的证据呢?不过,无论如何理解,辩护人认为,公诉人的逻辑都是不成立的。首先,如果公诉人是指本案没有造成心理强制的原因行为的证据,那么本案的侦查机关已经自认了对周跃飞进行大量外提,而侦查机关对于外提的理由,即所谓的对案,既无合法程序,也无合法事由,又无经过说明,而且所谓的对案内容与周跃飞丝毫无关,就是这毫无关系的对案还与提讯证证明事实相矛盾,综合上述证据,足以证明本案存在对周跃飞进行刑讯的高度可能性。其次,如果公诉人的意思是说没有心理受到强制这个结论本身的证据,那么辩护人想问,难道一个妇女受到了非法威胁,被迫与他人发生性行为,之后她去报案强奸时还要提交自己的精神鉴定,以证明自己的内心状态吗?这显然是荒谬的。与之同理,当周跃飞基于被侦查机关非法威胁,作出违背真实意思表示的陈述,这就是心理强制的客观表现,本案有对周跃飞非法外提的证据,那么周跃飞受到心理强制就是不言自明的题中应有之意。公安机关对周跃飞进行了刑讯,造成了周跃飞的恐惧,周跃飞基于恐惧作出违背真实意思表示的供述,这是具有牵连性的整体事实。公诉人人为将一个整体事实分解,这是错误的。

 

        3、周跃飞的供述未能达到法定的合法性标准,应当依法予以排除。

 

        周跃飞笔录在公诉人举证目录中出现了23次。上述笔录:第一,侦查人员没有在笔录结束之处签名,违反《公安机关办理刑事刑事案件程序规定》和《公安机关执法细则》的法定要求。第二,上述被举示的笔录,只有12月28日、29日两日的笔录记载有同步录像。依据《两高和公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》第3条规定:“对重要犯罪嫌疑人的审讯以及重要取证活动要全程录音、录像。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第203条规定:“讯问犯罪嫌疑人,在文字记录的同时,可以对讯问过程进行录音或者录像。对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或者录像。前款规定的“可能判处无期徒刑、死刑的案件”,是指应当适用的法定刑或者量刑档次包含无期徒刑、死刑的案件。“其他重大犯罪案件”,是指致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利犯罪,以及黑社会性质组织犯罪、严重毒品犯罪等重大故意犯罪案件。”以及《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条规定:“除情况紧急必须现场讯问以外,在规定的办案场所外讯问取得的供述,未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述,以及不能排除以非法方法取得的供述,应当排除。”所以,没有同步录像的笔录均属于应当排除的非法证据。

 

        此外,检察机关移送的五份讯问录像。第一,这五份录像均未显示摄制时间,亦均未摄制被询问人有阅读笔录和签字的行为,所以这五份录像不足以证明笔录的合法性。

 

        第二,逐一分析这五份录像,每一份都存在与笔录相矛盾的地方。

 

        第一份录像中,周跃飞面色黯黑憔悴,胡子拉差,衣服肮脏,完全不符合看守所人犯卫生标准,为什么会出现这种情况,这显然是长期刑讯、疲劳讯问的结果。周跃飞身着二看服装,但录像中的房间设置明显不是看守所,与第二份录像显示的二看讯问室完全不一样。并且,录像中的讯问人员只有一名,身着便衣,未说明身份,属于违法询问。最重要的是,讯问人员手中拿着一份已经打印好并且按好手印的笔录,这就是摆拍。

 

        第二份录像,因为没有摄制时间,所以无法确认到底对应周跃飞的哪一份笔录。从录像内容上看,录像中提到了周跃飞失去人大代表身份,以此查阅在卷证据,周跃飞2012年11月24日笔录记载了与人大代表资格有关的内容,但是,笔录记载讯问人员将批准周跃飞辞去人大代表资格的文件交给周跃飞,周跃飞阅读了五分钟,但是录像中并没有相关内容。笔录记载周跃飞看完批准文件后承认自己吸毒,但是录像中的周跃飞同样没说这类的话语。笔录记载讯问人员向周跃飞宣读权利告知书,但录像中没有相关内容。笔录说被告人强行卖矿木所以与谢家发生矛盾,但录像中完全没有。笔录说周跃飞让蒋荣华安心坐牢,录像中完全没有。总之,录像内容与笔录内容严重不符。最重要的是,录像中,讯问人员面前根本没有电脑,那么以打印形式出现的笔录是哪里来的?

 

        第三份录像的文件名是28日录像,对比周跃飞的28日笔录,录像的2分06秒处,询问人员称周跃飞涉嫌故意杀人罪,笔录上没有。3分23秒处,屏幕上出现了电脑屏幕,电脑屏幕上显示的笔录第一页样式为“最后一行有几个字,倒数第二行比最后一行略长,倒数第三行几乎没有字,倒数第四行的文字横贯纸张左右填满”。但是周跃飞28日笔录的样式(卷8P87)为:“最后一行几乎没字,倒数第二行的文字纵贯纸张左右填满,倒数第三行有几个字,倒数第四行只写到纸张的一半”。对比可见,笔录所呈现的样子与电脑中呈现的笔录样式不一致,显然周跃飞的笔录是早就制作好的,而不是现场记录的。另外,录像内容与笔录记载也严重不一致,如录像的第27分钟前后,周跃飞说蒋荣华是自己朋友,但讯问人员在笔录中将“朋友”写成“小弟”。此外,笔录记载周跃飞说蒋荣华为自己做事,所以给他一万元钱,但是对照录像内容,录像明确显示,周跃飞根本没有作出上述供述,而是公安人员自己说“蒋荣华给你做事,所以给他一万,对不对?”这是明显的喂口供。

 

        第四份录像,文件名还是28日,如果说侦查人员在第三份录像中还做出点打字的样子,录像中还能听到打字的声音,到了第四份录像中,侦查人员在前10分钟内根本没有打字录入,10分钟之后也只是在一份已经存在的文件上进行局部的文字修改,这再次证明周跃飞的笔录是早就制作好的,而不是现场记录的。

 

        第五份录像,录像的内容与笔录的记载还是不一致。例如笔录最后一页记载周跃飞承认叫周友根、曹华古去给付某帮忙。但是录像第33分钟显示,周跃飞根本没有作出上述陈述,而是侦查人员口述给周跃飞听的,这又是诱供。

 

        综上,周跃飞的笔录首先是大部分没有同步录像,达不到法定的合法性标准。其次是现有的录像内容与笔录内容相互矛盾,不但无法相互佐证笔录的合法性,反而清楚地显示出公安机关摆拍的事实。再次是现有的同步录像无时间、无签字内容,本身就不具有证明证据合法性的证据能力。

 

        5、总结

 

        上述情况可以证明:第一,公安机关没有对周跃飞采取强制措施的合法依据。第二,公安机关自认了在118专案组这个非法地点对多名被告人进行讯问。第三,公安机关自认对周跃飞进行多次、长时间的外提。第四,这些外提不具有法定事由,不具有法定批准文件,不具有《提讯证》,并且外提内容与周跃飞的指控事项毫不相关。第五,公安机关未能对周跃飞的伤情作出合理解释。第六,周跃飞的笔录制作过程未达到法定的合法性标准。第七,不仅是本辩护人,还有本案的多位辩护人,都已经举证证明,本案存在大量的,包括公安机关、看守所、监管中心等多部门参与制作的伪证。所以,辩护人认为,公诉人举证的周跃飞笔录均属非法证据,请求法庭予以排除。

 

周跃飞辩护人:北京圣运律师事务所 金宏伟律师

2015年5月21日      


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  王甫,曾有多年从警生涯,后辞去公职从事执业律师,崇尚法治,追求公正,坚持从法律技术层面推动国家制度建设。

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